臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,16,20220922,1

臺北高等行政法院判決
111年度訴字第16號
111年9月8日辯論終結
原 告 趙尚安
訴訟代理人 陳雅萍 律師
被 告 陸軍步兵第二○六旅

代 表 人 葉能全（旅長）
訴訟代理人 孔祥維
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國110年11月16日110年決字第241號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告現係陸軍步兵第一○九旅步兵第五營第三連中士班長，因前任職被告所屬第二營第三連之民國109年8月至9月期間，利用智慧型手機連線「九州娛樂城」網站在營區內外進行網路賭博，經被告查證屬實，乃於110年4月16日召開評議會，決議將原告記大過2次予以懲罰，嗣被告乃以110年4月22日陸六威人字第1100062000號令（下稱原處分）核定上開記大過2次之懲罰。

原告不服，乃依法向國防部陸軍司令部國軍官兵權益保障會（下稱國防部陸軍司令部權保會）申請權益保障，遭國防部陸軍司令部以110年8月23日110年審字第71號（下稱系爭決議書）決議駁回後，原告乃再依法向國防部國軍官兵權益保障會（下稱國防部權保會）提起再審議，經國防部權保會以大過2次之懲罰係屬得提起訴願之標的，而以110年9月23日國權保會字第1100213268號函移送國防部訴願審議會審議後，由國防部以110年決字第241號（下稱訴願決定）駁回其訴願，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：㈠主張要旨 ⒈原告行為並未構成陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目之規定，被告所為原處分有違誤，應予撤銷：⑴原告固有於軍中寢室及家中下載網路遊戲「九州娛樂城」遊玩，並赢得賭金約新臺幣（下同）5萬元，然一開始下載係因「九州娛樂城」包裝成「娛樂性」性質遊戲，原告基於好奇而下載遊玩，之後發現不對隨即自行停止該遊戲，遊戲期間僅止於109年8月至9月間。

又原告曾於109年8月29日至30日與同袍即訴外人張○智同遊宜蘭縣○○鎮期間（家庭日活動）以智慧型手機玩上開遊戲，遭訴外人張○智無意看見（原告並非在同袍面前遊玩該遊戲）而好奇詢問，原告僅依訴外人張○智之詢問而告以遊戲名稱，之後訴外人張○智即自行下載該遊戲遊玩。

然訴外人張○智下載遊戲遊玩並非透過原告之推薦或指使，亦未告知原告。

原告於109年11月發現訴外人張○智有金錢債務問題，隨即向連長報告此情，請連長加以關切，連長亦有將此情報告營長，原告之後未再追問此事。

嗣原告於109年12月調任至陸軍步兵第一○九旅，訴外人張○智之後亦於110年3月遭調任至陸軍步兵第一○九旅。

迄至110年4月間，因訴外人張○智有民間債務紛爭遭軍中調查，並於調查過程中陳稱上情並指原告有玩網路遊戲「九州娛樂城」涉及賭博，原告因而接受調查後受核定記大過2次之處分。

⑵按原處分之裁罰依據乃陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒布之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目「利用網路（通資科技）從事賭博」。

然國軍軍風紀維護實施規定第31點係規定於第三節「違紀事件」章下，而該章節第31點針對「風紀違失」態樣予以分列，其中第17款規定「其他有損軍譽情節重大者……2、利用網路（通資科技）從事賭博、媒介色情、販賣違禁及管制品、詐欺、入侵他人網站及販售個人資料者」，換言之，即便有「利用網路（通資科技）從事賭博之情，亦需以「有損軍譽情節重大為前提。

而原告涉及賭博乙情，業經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官處以不起訴處分（110年度軍偵字第52號），被告所為即非屬刑法所處罰之賭博行為甚明。

再者，依該不起訴處分書所載「……三、雖以網際網路登入『九州娛樂城』賭博網站參與賭博，然本件查無事證可資證明被告（即本案原告）於上開賭博網站簽賭有讓被告、上開賭博網站經營者以外之人知悉，是被告既係單方透由網際網路向賭博網站主機伺服器傳送簽賭資訊，形同在一個封閉、隱密之空間交換訊息，被告簽注内容或活動並非他人可得知，尚不具公開性……」內容可知，原告既無以軍人身分於「九州娛樂城」網站下注，且係在封閉、隱匿非令他人得知悉之情狀下而為，所為難謂「有損軍譽」甚至「情節重大」，自未構成陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目之違失行為。

是被告依此裁處，自有違誤，原處分及訴願決定自應予以撤銷。

⒉縱認原告曾以網際網路登入「九州娛樂城」賭博網站參與賭博而應受懲罰，原處分逕對原告核以1次大過2次之懲罰，亦有違比例原則及平等原則之裁量濫用情形：⑴原告雖有利用智慧型手機上網登入賭博網站下注賭博，然均係於營外或外散宿時間上網；

又原告並非毫不避諱在同袍面前，利用個人智慧型手機上網下注簽賭，而係訴外人張○智無意間遇見而詢問原告所玩遊戲名稱，然其後續下載遊戲遊玩甚至欠債，原告均不知情，況訴外人張○智本即有在類似「九州娛樂城」之遊戲網站遊玩，其之後下載「九州娛樂城」軟體甚至遊玩，如何得將之均歸咎於原告？原告於109年11月間發現訴外人張○智有積欠金錢債務問題隨即向連長報告，請連長關懷並依軍中程序辦理，連長亦有將此情報告營長為後續處理，已盡報告義務。

另方面，訴外人張○智與原告同任職於被告單位期間，訴外人張○智所積欠借款總額160萬元均已由家人於109年12月底至110年1月協助清償完畢，並未衍生民間糾紛。

其次，依訴外人張○智於110年4月8日「陸軍第六軍團指揮部法紀調查案件詢問紀錄」供述，其調任陸軍步兵第一○九旅後，除繼續下載「九州娛樂城」遊戲外，亦在小學同學介紹下加入「i88球版」進行簽賭，復又欠下高額借款，並於110年4月1日至110年4月7日間，陸續接獲不明人士及「i88球版」不明成員之簡訊騷擾，顯見訴外人張○智本即有其他債務問題，其積欠民間債務，並非全然因於「九州娛樂城」下注簽賭所致。

系爭決議書主張因原告讓訴外人張○智接觸「九州娛樂城」遊戲而引起軍民糾紛，於事實之認定已有所誤，原處分據此事實為裁罰，自有裁罰未依事實之違誤。

⑵又原處分係以原告所為構成有損軍譽重大之「利用網路從事賭博」違失行為為裁罰事實，則就原告所為是否有損軍譽重大，當應以原告「利用網路從事賭博」之行為本身認定之，然原處分卻以訴外人張○智曾見聞原告以手機上網登入賭博網站下注之他人行為，甚至該他人日後是否積欠民間債務，據為原告所為是否有損軍譽重大之認定，認定裁處理由已逾越其裁罰所據法規規定。

⑶再者，即便認原告曾登入賭博網站下注賭博，且曾在訴外人張○智面前遊玩，而須予以懲處，然逕予被告1次記大過2次處分，實亦有未依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定視違失情節輕重及該條項所列各情狀予以審酌而違反比例原則及平等原則之問題。

茲原告遊玩遊戲動機係因個人好奇，持續期間僅109年8、9月間，並未因之影響軍務，該行為亦非法律處罰之賭博行為，違反義務程度較低，行為後就所為亦全然坦認，衡酌原告違反紀律之程度，應無予以嚴懲之必要。

然原處分懲處緣由未說明如何審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項各款事項而未酌量，原處分未據理由，且該處分致原告因之遭依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定核予「不適服現役退伍」之法律效果，嚴重影響原告軍人身分及權益。

⑷觀之「軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」，對於酒後駕車吐氣濃度超過0.25毫克者，即觸犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪者，方核予記大過2次處分。

另依「國軍性騷擾案件懲罰建議參考表」，對於性騷擾程度亦須達「重度」程度，方建議核予「大過2次至大過2次並檢討不適服汰除」（原證八），該1次核予大過2次之標準乃以所為涉犯刑事法律或已達重度程度者為衡量，本案原告所為既非涉犯刑事法律，且於遭調查時即已停止所為，原處分顯未考量原告違反義務之程度，即刻予足以影響原告軍人身分之1次大過2次之懲罰，亦顯達平等原則及比例原則。

⑸再參被告提出之陸軍第六軍團指揮部109-111年賭博案件懲罰暨偵審情形一覽表中懲罰種類之統計數據（乙證4），有懲罰強度應高於原告，卻與原告所受懲罰相同（如編號1至3、7至13、16、17、20至25、27、32），有懲罰強度應高於原告，所受懲罰卻輕於原告（如編號4、6、18、19、28、29）。

其中編號28的案件狀況與本案相近，同樣都是中士，也是同樣到九州娛樂城，期間應該是編號28案較本案久，刑事的部分編號28是緩起訴，本件是不起訴，但編號28只有記1大過，原告卻被記大過2次，不知裁罰的基準何在？本件被告懲罰沒有依據相同事件做相同處理，有違平等原則。

㈡聲明⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨⒈原告於營內外使用個人智慧型手機以網際網路登入「九州娛樂城」網站參與網路賭博，雖經檢察官為不起訴處分，但被告仍得就其賭博之違失行為核予行政懲罰，與法無違：原告於110年4月7日接受被告行政調查及同年4月9日經陸軍第六軍團指揮部實施法紀調查時（乙證1)，均坦承其於109年8月至9月任職被告單位期間，使用其所有之智慧型手機，以網際網路申請登入「九州娛樂城」賭博網站參與賭博，並綁定其所有之中國信託銀行帳戶作為賭金匯兌使用，進行百家樂遊戲簽賭，投注的地點為被告轄屬關西營區士官寢室或原告基隆住所等地（詳乙證1所附監察官洽談紀錄及軍法官法紀調查案件詢問紀錄），獲利5萬餘元，該等行為經桃園憲兵隊移送新竹地檢署偵查，認原告確有以網際網路登入「九州娛樂城」賭博網站參與賭博，惟其係透由網際網路向賭博網站主機伺服器傳送簽賭資訊，因簽注内容或活動尚不具公開性，與刑法第266條第1項在公眾場所賭博罪之「公共場所」或「公眾得出入之場所」構成要件不符，爰於110年10月14日以110年度軍偵字第52號為不起訴處分。

然該不起訴處分書僅係就原告所涉刑法第266條第1項前段在公共場所賭博罪嫌而為認定，並未實質探究陸海空軍刑法第75條「營區賭博」罪嫌並不以在「公共場所或公眾得出入之場所」為要件，且社會秩序維護法第84條亦有於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者處罰鍰之規定。

況行政責任本得與刑事責任脫鉤處理，原告既有在營内外利用智慧型手機以網際網路參與賭博之行為屬實，仍與陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目「利用網路(通資科技)從事賭博」要件相符，被告自得本於該違失行為事實核予適當之懲處，並無違誤。

⒉被告經行政調查及召開懲罰評議會，並審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項各款情形後，核予原告大過2次之懲罰，並無違平等原則及比例原則，亦無裁量濫用之情形：⑴軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，關於軍隊人事管理與勤務此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，樹立必要之軍紀權威。

按陸海空軍懲罰法第1條、第8條、第13條、第29條及其施行細則第2條第1項第2款等規定，權責長官對於所屬士官之違失行為具有懲罰權限，依法得視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等懲罰是以，現役軍人具有應懲罰之違失行為，該管長官即具懲罰權限，至施以何種懲罰種類之擇定，自有裁量權。

次按國軍軍風紀維護實施規定第31點規定，列有第1款至第17款風紀違失之行為，其中第1款至第16款係以列舉方式規範，第17款之所以為概括規定，乃鑒於風紀違失行為難以詳盡列舉，為防一漏萬之弊，故制定該款以濟文字之窮，且依體例解釋，該款即是將第1目至第7目均規範屬「有損軍譽」行為，而非該第1目至第7目所列行為構成後尚須具有損軍譽者，方符合懲罰要件。

再者，從同款第8目「上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為」觀見第1目至第7目已認定係屬有損軍譽行為，故符合第1目至第7目其一行為後，如情節重大經行政調查屬實者，則依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。

又賭博之行為，其本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，赢得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣，且除助長投機風氣、危害社會善良風氣外，更影響軍紀且有破壞袍澤情誼之可能，有礙於軍人之形象且侵蝕部隊之戰力，其損害軍譽及軍紀之重大不言而喻。

⑵原告於109年8月至9月期間，透由其所有之智慧型手機以網際網路登入「九州娛樂城」申請帳號，並自設密碼加入成為會員及設定以其在中國信託銀行開設之帳號轉款至該網站所指定金融機構後，由該網站銀行以1比1之比例將所匯款項轉換為點數，使其取得下注額度，而在營内外多次接續利用其個人智慧型手機與該網站對賭百家樂撲克牌，總結獲利5萬餘元，前開行為乃原告所自承不諱，並經陸軍第六軍團指揮部軍法官法紀調查查證屬實，是以原告利用網路(通資科技)從事賭博之違失行為，洵堪認定。

⑶訴外人張○智（因利用網路從事賭博，且衍生軍民糾紛而已於110年4月23日經核定撤職）因見原告登入「九州娛樂城」賭博網站參與賭博，進而探詢原告玩法後，申請帳號並多次在該網站下注，簽賭投注約百餘次，而沉迷其中、入不敷出，欠下160萬餘元賭債，家人代為清償後，再度以相同手法簽賭，積欠64萬餘元，且因債款高額無力償還，而向友人、網路借款平臺及當舖等實施高利借貸與小額借款，迄至調查時仍遭受該等債權人追討賭債。

縱原告自述並非有心推介同袍，然訴外人張○智顯已因而沉迷其中，積欠高額賭債，原告所述顯為卸責之詞，況且賭博行為本為部隊所禁止事項，賭博易逾越一般人娛樂程度，若僥倖得勝，適足增加投機心理，但不幸而敗，更有鋌而走險犯罪之虞，屆時軍紀蕩然無存，原告身為士官幹部，時任教育班長一職，亦自陳對於該等政令及宣導知之甚詳，卻僅因一己貪慾，多次以智慧型手機在營内外登入賭博網站下注簽賭，且毫不避諱在同袍面前下注簽賭，顯然對軍令置若罔聞，視法令規範為無物，又不思以身作則為部屬之表率，卻於官兵探詢該賭博網站資訊及玩法時，非但未矯正他人賭博乃不法行為，反將該等網站資訊予以介紹，此一負面示範，引發同袍仿效，肇生同袍沉溺其中而不能自拔，並因積欠賭債，衍生軍民糾紛，已然辱沒官箴，軍譽形象破壞殆盡，更嚴重影響部隊内部管理，其對於軍紀及軍譽之影響力是不言而喻，實難卸責，實非初犯即能寬待。

退萬步言，縱認前開國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款有損軍譽屬行為要件，賭博行為其不僅為違法行為，更為部隊政令及宣導重點事項，原告亦自陳知之甚詳，卻無視自身幹部身分而為之，其所為已嚴重減損被告單位榮譽，且嚴重影響部隊内部管理，屬有損及軍譽之情形且情節重大。

⑷原告於營内外以網際網路參與賭博行為，業經被告實施行政調查及陸軍第六軍團指揮部實施法紀調查時均坦承不諱，被告爰據於110年4月16日召開懲罰評議會，由7位評議委員（含法律專業人員法制官）組成，男性委員4員，女性委員3員，任一性別比例未少於三分之一，經原告到場陳述意見、申辯及接受詢問，因本案未有頒定之懲罰基準表，故係由懲罰評議會出席委員聽取原告相關陳述及詢答後，表達各自意見及進行討論，且原告於懲罰評議會中對於涉及簽賭事件亦坦承不諱，就原告違失行為動機、對軍事紀律所生之影響等依陸海空軍懲罰法第8條各款情事予以審酌後，續以投票方式決議所為懲罰種類及程度，復交被告權責長官即旅長葉○全上校核定，此有懲罰評議會會議紀錄及懲罰令等相關資料在卷可佐（乙證2-3)，被告已就原告有利不利之情形一律注意，並充分保障原告權益，再參陸軍第六軍團指揮部109-111年賭博案件懲罰暨偵審情形一覽表中懲罰種類之統計數據（乙證4），總計35件，28件計大過2次、1件撤職，較記大過2次更重，由過往被告對於賭博案件的處罰可知，國軍對賭博案件是採取較嚴格的態度，只要有賭博的行為，基本上就是以大過2次為基準，再由懲罰評議會以投票表決的方式進行評價。

懲罰評議會就賭博的共識為從嚴認定，被告所為決議合於陸海空軍懲罰法所定規範及裁量範圍，且懲罰事由核與原告違失行為相當，被告核予大過2次處分，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事，已充分考量原告違失程度所為之適切懲罰，於法並無違誤，難認有違比例原則及裁量濫用之情形。

㈡聲明⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、本件爭點：被告以原告有賭博之系爭違失行為，認該當陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目之懲罰事由而核予大過2次之懲罰，有無違誤？

五、本院之判斷㈠如事實概要欄所載之事實，有陸軍第六軍團指揮部110年4月15日陸六軍法字第1100057446號令暨110年陸六主調字第001、004號法紀調查結案報告（訴願不可閱覽卷第24至31頁）、被告110年4月15日陸六威人字第1100057674號開會通知單（訴願可閱覽卷第22頁）、陸軍步兵第206旅110年4月16日前部二營中士趙尚安網路賭博人評會議會議紀錄（訴願可閱覽卷第31至41頁）、新竹地檢署檢察官110年度軍偵字第52號不起訴處分書影本（本院卷第49至51頁）、原處分（本院卷第19至21頁）、系爭決議書（本院卷第24至29頁）及訴願決定（本院卷第32至38頁）等附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

㈡本件被告以原告之賭博違失行為係屬國軍軍風紀違失行為而予以懲罰，應屬有據，且其處罰程序符合相關規範之規定：⒈按「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。

二、辦理業務不遵法令程序。

三、誤傳命令或誤解書面命令。

四、藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係。

五、無正當事由逾假或不假離營。

六、不遵法令兼職、兼差。

七、違反政治中立規定。

八、規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實。

九、違反保密規定。

十、未依規定保管、購買、收藏、搬運、發給公物或操作、維護裝備、設施，致有損害。

十一、毆人、鬥毆或任意滋事。

十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具。

十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。

十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

陸海空軍懲罰法第15條定有明文。

而現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。

另國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被告得予適用。

在軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，該規定第31點第17款第2目及第8目規定：「三十一、風紀違失（十七）其他有損軍譽情節重大者：......2.利用網路（通資科技）從事賭博、媒介色情、販賣危禁及管制品、詐欺、入侵他人網站及販售個人資料者。

.....8.上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為，經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。

.......。」

則在營區內外利用網路從事賭博之行為，經核係屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，現役軍人若有該等違失行為，自得依陸海空軍懲罰法予以懲罰。

查原告有於營內外使用個人智慧型手機以網際網路登入「九州娛樂城」網站參與具有射倖性網路賭博財物之行為，為其所不爭執，並有陸軍第六軍團指揮部110年4月15日陸六軍法字第1100057446號令暨110年陸六主調字第001、004號法紀調查結案報告、陸軍步兵第206旅110年4月16日前部二營中士趙尚安網路賭博人評會議會議紀錄、新竹地檢署檢察官110年度軍偵字第52號不起訴處分書影本在卷可稽，業如前述，該行為雖經新竹地檢署檢察官為不起訴處分，但既已該當於國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第2目「利用網路（通資科技）從事賭博」之其他有損軍譽情節重大之風紀違失，被告自仍得就其賭博之違失行為依陸海空軍懲罰法核予行政懲罰，殆無疑義。

⒉次按「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

......（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。」

陸海空軍懲罰法第30條第1項及第4項定有明文。

被告就此依陸海空軍懲罰法第30條第1項規定，對原告實施行政調查，並於通知原告召開評議會之時間後，於110年4月16日召開評議會，討論對原告懲處之事宜，自屬適法有據。

第按「......（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；

對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。

（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。

......」陸海空軍懲罰法第30條第5、6項定有明文。

又「為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。

副主官為評議會之主席。

副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。

評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；

同數時，由主席裁決之。」

陸海空軍懲罰法施行細則第7條亦定有明文。

經核本件評議會由7位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員4位，女性委員3位，任一性別比例未少於3分之1，並由上校政戰主任擔任主席，經與會委員就原告賭博行為案情予以討論並對當事人做綜合考評後，經出席成員過半數同意（6票）決議將原告記大過2次等節，有人評會議委員編組表、人評會議簽名簿、開會通知單、人評會議會議紀錄、人評會投票單等件附卷可稽（不可閱原處分卷之乙證2、乙證3），足認上開評議會組成及程序，係符合前揭懲罰法及懲罰法施行細則相關之程序規定。

㈢本件被告作成原處分之裁量是否已於法律授權目的範圍內為合義務性裁量，容有疑義：⒈按法律條文結構，通常可以分為構成要件及法律效果二部分，構成要件該當時，即生一定之法律效果。

而法律授與行政機關裁量權者，其目的在於給予行政機關於法律要件實現時，得依個別之具體情況，斟酌決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果，一般稱之為行政裁量。

惟法律授權行政機關得為裁量，並非放任行政機關自由決定，其行使裁量時，仍應遵循法律授權之目的及有關之法律界限。

是行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

故行政機關行使行政裁量權，雖享有一定程度之裁量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，並應依法律授權裁量之目的為合義務裁量，其有作成無瑕疵裁量決定之法律義務。

行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，法院就此等事實自應於審理中調查、認定（最高行政法院109年度裁字第1999號號裁定、109年度判字第349號判決意旨參照）。

又陸海空軍懲罰法第1、8、13、29條及其施行細則第2條第1項第2款等規定，權責長官對於所屬士官之違失行為具有懲罰權限，依法得視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等懲罰。

是以，現役軍人具有應懲罰之違失行為，該管長官即具懲罰權限，至施以何種懲罰種類之擇定，自有裁量權。

而「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。」

陸海空軍懲罰法第8條第1項定有明文。

則本件被告對原告作成懲罰決定時，依前開說明，自應視原告施行為情節之輕重，並審酌前揭陸海空軍懲罰法第8條第1項各款事由行使裁量權而予以衡酌定奪原告應受處分之內容。

⒉經查：⑴本件原處分獎懲事由記載原告有「於109年8月至9月間透過『九州娛樂城』在營內外利用智慧型手機網路賭博，獲利5萬元」等行為，有原處分在卷可稽（本院卷第21頁）。

然由系爭人評會議之會議紀錄可知，原告已於陳述意見後接受訊問時稱：「（主計科長問：所以你玩了不到一個月，張○智看到，你就介紹給他？）我並沒有介紹給他，是他問我這是什麼遊戲，我也只是大概說一下，也並沒有說請他自己下載來玩這樣。」

（訴願可供閱覽卷第34至35頁）等語，然在場委員並未曾就此部分依卷存事證包括訴外人張○智之陳述進行核對與確認，反而當場由法制官接續詢問：「對於剛剛你提到的，是張○智來詢問你，然後你沒有介紹，只是跟他說這個網站怎麼進去，然後大概怎麼玩，這跟介紹有什麼不一樣？」、「這不就是商品介紹嗎？買商品的說明這東西的功能等，你認為不算介紹，認為你的這行為沒有直接或間接去造成他去玩，認為這是他人的造化去玩，所以對你來說沒有什麼關聯？」等語（訴願可供閱覽卷第36至37頁），另在場委員政戰主任問：「第三個，你知道你這個九州娛樂城是一個網路簽賭的賭博行為，那今天這個人看到你在玩，問你裡面是什麼東西，你應該不管是對他做什麼說明也好、介紹也好，你覺得這是對的嗎？」等語（訴願可供閱覽卷第37頁）。

另於委員討論與表決程序中，法制官稱：「針對趙員，身為教育班長，他的行為已經明顯的自己就知道玩九州娛樂城是賭博，......簽賭行為的目的雖是好奇，但就認知違反行為仍然去嘗試，且有推介的行為......」等語，人事科長稱：「......該員也有承認使用網路簽賭且有獲利，然在會議中堅持自己沒有向張○智下士推薦該軟體，有避重就輕的行為......」，主計科長稱：「......本次網路賭博行為非常不好，還向其他官兵介紹，已經犯嚴重過失......」等語（訴願可供閱覽卷第39至40頁），顯然該等是否介紹他人遊玩線上遊戲之行為，乃被告認定原告違失行為並予以裁罰時相當重視之部分，然被告之人評會議對原告所述事實並未查核即逕為認定，有事實理由未能互相勾稽之違誤。

又被告訴訟代理人於111年6月21日本院準備程序中稱：「（法官問：認定原告行為之基礎事實除了賭博外，有無包括介紹系爭遊戲？）有，原告在玩系爭遊戲時，張○智詢問原告，原告因而有對張○智說明系爭遊戲，這就是一種介紹。」

等語（本院卷第105頁），益徵被告懲處原告之基礎事實內容涉及原告介紹他人玩線上賭博遊戲，且此涉及原告違失行為之輕重程度，卻未見被告人評會議委員就該部分疑義與訴外人張○智所陳述之內容進行比對以資認定，即逕據此而為判斷，其認定事實之內容與懲罰理由是否相符，實不無疑義。

⑵再觀諸卷內人評會議紀錄內容可知，各委員就原告之違失行為所進行討論之面向包括：原告身為教育班長，乃具有領導統御及管理權責之幹部，並負有以身作則之任務，卻參與網路賭博行為，還向其他官兵介紹，實不足為取，且以原告陳述內容可知，其在明知賭博違法卻仍從事該等行為，一副沒有欠錢、沒有推薦的態度令人感覺不到悔悟且有避重就輕之嫌，此等行為乃屬明知故犯，可能在未來帶兵過程將影響部隊軍紀等屬於前揭衡酌事項中關於「六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。」

、「十、行為後之態度。」

等面向（參訴願可供閱覽卷第38至40頁），然被告人評會議委員對於陸海空軍懲罰法第8條第1項之其他各款事由除就其行為所生之危險或損害係以現在尚未發生之未來可能發生在帶兵時影響軍紀之預測加以衡酌外，就其他項目包括原告平日生活狀況、品行及智識程度、違反義務之程度甚至其平日在軍隊中之表現進行討論與審酌，均未見有所討論與衡酌，核亦與陸海空軍懲罰法第30條第2項：「調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。」

及行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

等規定有所不符，由於1次記2大過之處分依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定將合致於「不適服現役退伍」之法律效果，影響原告軍人之身分及權益，不可謂影響不重大，該部分未經被告確切敘明裁罰理由，實有裁量未合義務行使之情形。

又觀諸「軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」對於酒後駕車吐氣濃度超過0.25毫克者，其在刑事犯罪上係觸犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪，方核予記大過2次處分。

另觀諸「國軍性騷擾案件懲罰建議參考表」，對於性騷擾程度亦須達「重度」程度，方建議核予「大過2次至大過2次並檢討不適服汰除」（原證八）之處分。

該等1次核予大過2次之標準乃以所為涉犯刑事法律或已達重度程度者為衡量，本案原告所為既非涉犯刑事法律，且於遭調查時即已停止所為，原處分顯未考量原告違反義務之程度，即逕予足以影響原告軍人身分之1次大過2次之懲罰，亦顯有裁量上未合於比例原則之情形。

⑶末查，被告於本案進行中提出乙證4「陸軍第六軍團指揮部109-111年賭博案件懲罰暨偵審情形一覽表」（乙證4，本院卷證物袋內下爭系懲罰暨偵審情形一覽表），其中因網路賭博而遭懲罰之案件共計34起，遭記大過兩次者有編號1至4、7至17、20至27、30至35共計29件，惟其中編號11行為人刑事部分遭臺灣屏東地方法院判處拘役20日，編號20行為人刑事部分遭臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月，編號21、22行為人刑事部分均分別遭臺灣桃園地方法院判處拘役30日、緩刑2年，編號23、24行為人刑事部分分別遭臺灣桃園地方法院判處拘役25日、緩刑2年，前開29件均係遭刑事判決，然本件原告之違紀行為係經新竹地檢署檢察官為不起訴處分，業如前述，則在未經被告特別敘明原告尚有何陸海空軍懲罰法第8條第1項其他衡酌事項而應處以大過2次之懲罰之情形下，實難以判斷被告決定之考量因素與裁量基準何在。

此外，復對照爭系懲罰暨偵審情形一覽表中編號6、18、28、29之行為內容與原告相仿，惟無論時間長短或輸贏金額多寡，其懲罰結果均為大過1次，則互相比較對照下，何以原告係有別於彼等而受記大過2次之處分，其裁罰基準與理由亦未臻明確。

而被告訴訟代理人於本院111年7月26日準備程序中則稱：「......過往被告對於賭博案件的除罰可知，國軍隊賭博案件是採取較嚴格的態度，只要有賭博的行為，基本上是以大過兩次為準，這都是由人評會來評價，人評會是以投票表決得方式來進行。」

等語（本院卷第136頁），益徵被告在賭博案件中對於裁量權之行使，是否有依據個案情節而為相關因素之審酌裁量有疑義，實有裁量怠惰之情形。

㈣綜上所述，作為本件記大過2次處分之基礎事實認定既有事實與理由未能互相勾稽之情形，且有裁量未合義務性行使之怠惰，原處分即有違法而應予撤銷；

訴願決定未予糾正，亦屬無可維持應併予撤銷。

原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮
法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
書記官 劉道文