臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,252,20220930,1

臺北高等行政法院判決
111年度訴字第252號
原 告 鄺定凡
被 告 銓敘部
代 表 人 周志宏（部長）
訴訟代理人 李佳珍
蔣禮豪
上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國110年12月21日110公審決字第814號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：㈠原告係已故退休公務人員鄺書霈之孫。

鄺書霈曾任陸軍少將，於民國40年6月1日因案免職，嗣任臺灣省政府交通處公路局（下稱公路局）第三運輸處公務人員，於62年6月1日自願退休生效，經被告62年5月22日62台為特三字第2410號函，依國防部人事參謀次長室62年5月1日（62）奉甲字第3438號簡便行文表（下稱參謀次長室簡便行文表）查復以，鄺書霈因案免職，其軍職年資依例不合查證，無從採計為公務人員退休年資，爰審定其於公路局任職年資19年2個月為退休年資，退休時等階薦任五級支年功俸新臺幣（下同）450元，據以核給月退休金（下稱系爭退休審定處分）在案，鄺書霈未曾就系爭退休審定處分提起行政救濟而告確定。

㈡鄺書霈於79年7月9日亡故後，其子鄺生堯及原告分別於86年5月19日及90年8月29日向被告申請採計鄺書霈軍職年資為公務人員退休年資，各經被告以86年6月13日86台特三字第1469330號及90年10月18日90退三字第2067046號書函復略以，有關退休年資核計退休金之請求權係退休公務人員之專屬權利，非如遺產得由其法定繼承人繼承而可主張該退休金之請求權。

又依68年1月24日修正公布前之原公務人員退休法第9條規定，請領退休金之權利，自退休之次月起，經過5年不行使而消滅之。

準此，如請求補行採計鄺故員之軍職年資，依現行法令規定，無法辦理。

原告仍多次陳情，均經被告說明處理情形在案。

原告再以109年4月1日致被告部長電子信箱之電子郵件，就鄺書霈軍職年資未能合併計算公務人員退休金案，申請程序重開。

經被告以109年4月22日部退四字第1094916463號部長信箱回復以，原告所提事項業經被告多次回復及詳予說明在案，仍請其參考。

原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以109年9月2日109公審決字第190號復審決定書決定復審不受理，續提起行政訴訟，經本院於110年10月7日以109年度訴字第1199號（下稱本院另案）判決駁回其訴（尚未確定）。

㈢原告另於110年9月22日向被告提出復審書（下稱系爭復審書），載明不服系爭退休審定處分，主張其發現鄺書霈「公務人員自願退休退休事實書」所載退休時之月俸額為薦任五級年功俸450元，與其軍職少將為簡任十一職等之比敘不符，有行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據」之情形，請求撤銷系爭退休審定處分或另為處分，並依公務人員保障法第25條規定辦理補償，經被告送於保訓會，保訓會以110年12月21日110公審決字第814號復審決定書決定復審不受理（下稱系爭復審決定）後，提起本件訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：鄺書霈為保留軍籍，於41年12月29日依「國軍官籍整理原則」登記為無職軍官，並經國防部第一廳43年1月23日倫僖字第0402號函查證其軍職年資合計為21年1月16日。

嗣其遭人誣告瀆職，國防部未召開人評會讓其將功（曾獲頒「勝利勳章」）抵過即撤職，但官階仍在，然其轉服公務人員時並未比敘，不符比例原則。

鄺書霈退休時既為威權統治時期，基於從新從優原則，當有111年5月27日公布之「威權統治時期國家不法行為被害者權利回復條例」之適用，依該條例第10條後段規定，被害人死亡，得由其家屬申請回復於威權統治時期因國家不法行為受損之權利，原告為鄺書霈之孫，基於繼承關係及時效考量，爰循序依行政程序法第128條規定申請程序重開，並依公務人員保障法第25條第2項規定提起復審後，提起本件行政訴訟等語。

㈡聲明： ⒈系爭復審決定撤銷。

⒉被告應依原告110年9月22日（被告收文日）之申請（下稱系爭申請），作成准予程序重開系爭退休審定處分行政程序之行政處分，並應撤銷系爭退休審定處分或另為處分。

三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：原告並非系爭退休審定處分之相對人，無法代為行使專屬當事人之退休金權利，退休金請求權人一旦死亡即喪失該權利，亦不得成為繼承之標的，故原告本不具訴訟權能，本件起訴核屬當事人不適格；

更何況，系爭退休審定處分業逾法定救濟期間而未提起救濟，已生形式確定力，原則上即不得對之再有所爭執。

又鄺書霈最後服務機關及職稱為公路局第三區運輸處薦任視察，該任用案，因受該職務最高級為薦任職務限制，歷經各年度年終考績結果晉級，最後在職時經銓敘審定等級為「薦任五級支年功俸450元」。

而公務人員退休等級係公務人員最後在職時經銓敘審定之等級，被告就系爭退休審定處分之退休等級，係依相關法令規定辦理，於法並無違誤。

至於威權統治時期國家不法行為被害者權利回復條例之規定，與本案無涉。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、本院的判斷：㈠原告提起本件行政訴訟，既經保訓會作成復審決定，本院認程序上尚無須以裁定駁回其訴：⒈行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

又行政程序法第51條第1項、第2項規定：「（第1項）行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。

（第2項）未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」

⒉行政程序法第128條第1項、第2項規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」

第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；

認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」

準此，行政程序重開之要件如下：㈠處分之相對人或利害關係人得為申請人；

㈡須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；

㈢須具備行政程序法第128條第1項之各款事由；

㈣申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；

㈤自法定救濟期間經過未逾3個月，或其事由發生在後或知悉在後者，仍以法定救濟期間經過未逾5年。

重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段為程序重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。

上述二種不同階段之決定，性質上皆為新處分。

受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。

若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，即無第二階段之程序，受處分人如不服，則應經訴願後以程序重開後應作成之決定為聲明內容而提起課予義務訴訟。

⒊揆諸原告提出之系爭復審書，明載係依行政程序法第128條第1項第2款發現新事實、新證據之規定，請求被告重開行政程序，並撤銷系爭退休審定處分（系爭復審決定卷第61頁）。

惟被告係以原告提起復審處理，而依公務人員保障法第44條第3項規定，繕具答辯狀及必要之關係文件，送於保訓會（被告行政訴訟補充答辯狀第7頁），亦即被告並未就原告系爭復審書重開系爭退休審定處分行政程序之申請，作成行政處分。

依前述行政程序法第51條第2項規定，如被告未依同條第1項另行公告人民申請案之處理期間，則被告處理期間應為2個月，而被告就原告系爭申請至今既未作成行政處分，此為兩造所不爭執（本院111年8月31日準備程序筆錄第2頁），已屬於處理期間內應作為而不作為，被告自得依行政訴訟法第5條第1項規定，經依訴願（復審）程序後提起行政訴訟。

實則，原告所提系爭復審書，既係指摘被告應依行政程序法第128條第1項第2款規定重開行政程序，並撤銷系爭退休審定處分或另為處分，亦經保訓會以系爭復審決定復審不受理，應可寬認原告就系爭申請已完成訴願（復審）程序，其提起本件行政訴訟，尚無須以其程序上不合法而予以裁定駁回，先予說明。

㈡原告提起本件訴訟，並不具有訴訟權能之當事人適格，且逾申請重開程序之期間：⒈行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應以人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，而其目的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與法律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係之情形。

因此，當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，並得受訴訟標的法律關係之本案判決者，始具備當事人適格。

而當事人就特定訴訟標的是否具有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標的之原因事實，足以顯示其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政行為，致直接遭受損害之可能性存在，始得認定其訴權存在。

故當事人是否具備訴訟權能之資格，通常應從是否為處分相對人，或保護規範之特定訴訟標的法律關係之主體（權利人或法律上利害關係人），或雖非主體但基於法律規定，本於一定資格就他人法律上之權益有處分權或管理權者，而得據以認定其具有訴訟權能，且應依行政訴訟之不同訴訟類型分別觀察審認，始得正確判斷其是否具備當事人適格之要件（最高行政法院104年度判字第128號判決意旨參照）。

又當事人適格、權利保護必要的要件是否欠缺，常須審酌當事人實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟權為周全之保障（另參酌最高行政法院前90年6月份庭長法官聯席會議決議）。

⒉行政程序法第128條第2項之所以為請求重開行政程序期間之限制，乃為避免嚴重破壞法之安定性，是自法定救濟期間經過後已逾5年者，應仍不得申請重開行政程序。

此觀其立法理由：「申請撤銷、廢止或變更原處分，宜有相當限制，於本條第2項規定申請撤銷、廢止或變更原處分應於3個月內為之。

至其期間，係自行政處分於法定救濟期間經過後起算，如其事由發生在後或知悉在後者，則自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾5年者，則不得申請」自明（最高行政法院101年度判字第794號判決意旨參照）。

又「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」

行政訴訟法第107條第3項亦有明文。

⒊鄺書霈原任公路局第三運輸處公務人員，於62年5月間申請自願退休，經公路局轉送其退休表證函請被告核辦，嗣經被告依參謀次長室簡便行文表查復內容，其軍職年資無從採計為公務人員退休年資，爰以系爭退休審定處分審定其任職年資19年2個月為退休年資，退休時等階為薦任五級支年功俸450元，自62年6月1日自願退休生效，據以核給月退休金在案等情，此為兩造所不爭執，並有系爭退休審定處分（含檔存鄺書霈月退休金證書及其所填公務人員自願退休事實書，乙證1）、參謀次長室簡便行文表（本院另案影印卷第93頁）可查，而鄺書霈未就系爭退休審定處分提起行政救濟，亦據被告陳明在卷（被告行政訴訟補充答辯狀第6頁）。

⒋被告所為公務人員退休年資之審定，及退休公務人員因此所享有退休年資核計退休金之請求權，均係基於公務人員身分而生，專屬退休公務人員之權利，依民法第1148條但書規定不得繼承，是原告就系爭退休審定處分關於審定鄺書霈退休時等階為薦任五級支年功俸450元部分，其既非為處分相對人，又非屬權利人或法律上利害關係人（保護規範之特定訴訟標的法律關係之主體），復非基於法律規定，本於一定資格就鄺書霈法律上之權益有處分權或管理權者，而僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係，自難認其就本件訴訟具有訴訟權能之當事人適格。

⒌況本件原告申請重開行政程序所爭執者，為被告62年5月22日所為之系爭退休審定處分，而鄺書霈未曾就系爭退休審定處分提起行政救濟而告確定，已如前述。

是原告遲至110年9月22日始向被告提出系爭復審書，載明依行政程序法第128條第1項第2款規定申請重開行政程序，揆諸前揭規定及說明，一望即知原告已逾該條第2項後段但書規定之5年期間，而不得再申請重開行政程序。

⒍另威權統治時期國家不法行為被害者權利回復條例於111年5月27日制定公布後，尚未施行。

至於該條例施行後，原告能否依該條例第2章之規定，以鄺書霈家屬身分，向行政院所設財團法人威權統治時期國家不法行為被害者權利回復基金會申請金錢賠償或核發名譽回復證書，因非本件審判範疇，自非本院所得審究。

⒎綜上，本件原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵
法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 李虹儒