臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,38,20220225,1

臺北高等行政法院裁定
111年度訴字第38號
原 告 林明道



被 告 新北市政府工務局


代 表 人 詹榮鋒（局長）住同上
上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國110年8月27日新北府訴決字第1101124245號（案號：1103060652號）訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院110年度簡字第150號行政訴訟裁定移送本院，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。

……。

十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款所明文規定。

次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

；

第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。

申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。

因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；

若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院104年度裁字第689號裁定意旨參照）。

二、緣原告為位於新北市○○區○○街0段000號1樓及000號1樓建築物（領有84使字第827號使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為「店鋪（G類3組）」，下稱系爭建物）之所有權人。

被告於民國109年8月12日派員勘查，系爭建物未經核准擅自設置12間居室及廁所，係屬供作「宿舍（H類1組）」使用，已有原核准使用用途不符之變更使用行為，違反建築法第73條第2項規定，前經被告以109年8月14日新北工使字第1091555045號函限期原告於109年9月20日前陳述意見或恢復原狀或完成補辦手續，惟原告屆期未陳述意見或檢附恢復原狀之資料，亦未補辦手續。

被告遂以原告違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，以109年10月21日新北工使字第1092038146號函併附同文號處分書，裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限期於110年1月20日前改善完成，屆期仍未改善完成而繼續使用得連續處罰在案。

嗣被告於110年4月15日派員現場勘查，系爭建物仍有未經核准擅自設置12間居室及廁所之情形，已有原核准使用用途不符之變更使用行為，被告再以原告違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款及新北市政府處理違反建築法使用管理規定事件裁罰基準第3點第1項附表一之規定，以110年4月26日新北工使字第1100781039號函併附同文號處分書（下稱原處分）裁處原告9萬元罰鍰，並限期於110年7月30日前改善或補辦手續完竣。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提起行政訴訟，先位聲明請求訴願決定及原處分均撤銷，備位聲明請求確認原處分為違法。

經新北地院認其無管轄權，以110年11月30日110年度簡字第150號行政訴訟裁定移送於本院。

三、經查，本件訴願決定於110年8月31日送達原告，因不獲會晤原告本人，由原告之同居人代收，有送達證書在卷可稽（訴願卷第85頁），已生合法送達之效力。

是原告提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定書發生送達效力之翌日即110年9月1日起算2個月，又原告居住於新北市○○區，誤向新北地院起訴，依行政法院訴訟當事人在途期間標準第3條規定，扣除在途期間2日，至110年11月2日（星期二）即已屆滿。

原告遲至110年11月3日始提起本件行政訴訟，有卷附原告起訴狀上之新北地院收文日期戳章可憑（新北地院卷第13頁），已逾法定不變期間，起訴為不合法，其先位聲明應予駁回。

再查，原告迄今仍未改善或補辦手續完竣，有本院電話紀錄在卷可憑（本院卷第65頁），故原處分尚未執行完畢，而原告本得於法定期間內提起撤銷訴訟，方符合法定救濟程序，原告卻未於法定期間內為之，致原處分已經確定。

是原告備位提起確認原處分違法之訴訟，係違反確認訴訟補充性原則，故其備位聲明請求確認原處分違法，為不合法，且其情形不能補正，亦應予以駁回。

四、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮
法 官 林淑婷
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 黃玉鈴