臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,495,20240726,3

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
111年度訴字第495號
113年7月4日辯論終結
原 告 吳昀昌

訴訟代理人 許龍升 律師
被 告 國防部空軍司令部戰備訓練處

代 表 人 江義誠(處長)

訴訟代理人 周佳賓
張家齊
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國111年2月18日111年決字第060號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告原係被告之○○○○○，因民國110年11月15日5時5分，騎乘車牌號碼000-0000號機車，在臺北市中山北路1段53巷與天津街口，有遭警攔查拒絕實施酒精測試之交通違規，經被告於110年11月17日召開空軍司令部戰備訓練處戰情中心吳昀昌○○人事懲罰評議會（下稱評議會），決議核予大過二次懲罰，並以110年11月18日國空戰整字第1100093226號令（下稱原處分）核予原告大過二次懲罰。

原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠、按陸海空軍懲罰法第8條第1項、第10條、第30條、國防部辦理懲罰案件作業要點第3點、第4點規定，應否召開評議會是依據調查結果判斷，若調查結果尚未完成，即無完全之資訊或正確的基礎事實供判斷行為人違失情節，究應施以何種懲罰，及應否召開評議會。

是於調查結果完成前逕予通知召開評議會不符合正當法律程序，影響當事人權益，即屬違法。

查卷內並無何約談（調查）紀錄可供參，因此，在約談（調查）前尚無調查結果可供權責長官判斷應否召開評議會應無疑義。

惟被告決定於110年11月17日召開評議會，即與陸海空軍懲罰法第30條第4項及作業要點規定不合，被告依不符合正當程序召開之評議會表決結果作成原處分，即有違誤。

㈡、軍人有違失行為固應懲罰，惟應合於比例原則，作成合義務性之裁量決定。

查原告在警方未通報之前就主動向被告回報，符合陸海空軍懲罰法第8條第2項於未發覺前自首之減免懲罰規定，評議會委員對此似無異議，卻未審酌及討論原告違失情節的輕重、違失行為所生之危險或損害，及行為後之態度而仍決議記大過二次，核與陸海空軍懲罰法第8條規定不符，原處分實有裁量決定未合義務性之違法。

再依「國軍軍風紀維護實施規定」第24點第2款及國軍官兵酒後駕駛交通工具及拒絕酒測懲罰參考基準表（下稱懲罰基準表）規定，可知被告係以酒駕且肇事者之違失程度較高，才適用較重之撤職懲罰種類；

然吐氣酒精濃度0.25毫克以上之酒駕行為是刑事犯罪，拒絕酒測則屬行政罰，卻同樣為大過二次懲罰，顯然輕重失衡違反比例原則。

且被告憑原處分，進而核定原告不適服現役退伍，以前述懲罰較重之撤職懲處情形，依陸海空軍懲罰法第17條規定並於一定期間內停止任用，但此類懲罰所造成對服公職權之限制，嗣後仍存有循陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定復職之可能；

相對而言，在以違失情節較輕而作成記大過二次懲罰之情形，後續因服役條例第15條第1項第5款明文之故，又須進行是否適服現役之考評時，基於一旦經認定不適服現役即令其退伍，記大過二次懲罰之不利效應，實質上將擴大至剝奪受考評人續服公職權利之結果，而造成懲罰效應已有遭不當擴大之疑義，反有輕重失衡而違反比例原則之可能，被告僅憑原告拒絕酒測即核予記大過二次之原處分，顯有不符比例原則之違誤。

㈢、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠、被告作成原處分程序合法，懲罰理由具體明確。查原告於110年11月15日騎乘機車返營途中，遭警攔檢後，拒絕實施酒精測試，經原告坦承不諱，被告於110年11月17日召開評議會，由7位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員4位，女性委員3位，由副處長擔任主席，任一性別比例未少於三分之一，原告到場陳述及申辯，經與會評議委員充分討論後，認原告為戰情中心○○○，對法規比其他人更清楚，雖然犯後主動回報，惟以其職務而言，違犯前開違失行為實屬不該，應依懲罰基準表辦理，決議核予大過二次懲罰，上開評議會之組成、會議程序及内容，符合懲罰法相關規定，且認定核予原告懲罰之理由，具體明確，並無不當。

㈡、被告依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款第4目「拒絕接受酒精濃度測試檢定」，核予原告大過二次處罰，未違比例原則。

按國防部109年8月24日增訂「國軍軍風紀維護實施規定」第24點第1款、第2款第4目之拒絕酒測規定及懲罰基準，其中於該點附表二之一關於拒絕酒測懲罰、要件，區分「1.駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查者」及「2.駕駛汽機車拒絕接受酒精濃度測試檢定者」態樣，只要駕駛汽機車之行為人拒絕警察機關酒測，縱非在警察機關設有告示執行酒測之處所，仍構成拒絕酒測之懲罰要件，以避免飲酒駕車之人員以拒絕酒測方式脫免酒駕懲罰。

國軍軍風紀維護實施規定係國防部基於職權，依陸海空軍懲罰法及其施行細則等規定所訂定，而為法律效果上之不同選擇，具裁量基準性質，在母法授權範圍内，就屬於軍士官身分及酒駕違法行為之典型態樣訂定最嚴格之審查基準，目的在強化領導統御及軍隊紀律，目的正當。

本案經評議會依陸海空軍懲罰法第8條、軍風紀規定第24點第2款第4目及附表2之1懲罰基準表等法令討論後，就原告違反實際情況、損害程度、回報情況、犯後態度等事項審酌，認雖原告係於單位發覺前先行坦承，惟考量原告年資、職務，其身為戰情中心○○○以處理軍紀案件為主責，卻仍知法犯法，又其辯稱對規定不熟稔，然其看過相關案例且該等規定亦於軍網公開並透由各式管道宣導，而無突襲原告侵害其信賴利益，原告自不得因其疏於了解主張得規避行政責任，爰決議核予原告大過二次懲罰，係依法進行合義務裁量，難謂有違反比例原則，亦無裁量怠惰之違法，所訴核不足採。

㈢、聲明：原告之訴駁回。

四、前開事實概要欄所載事實，有原處分（本院卷第101-103頁）、訴願決定書（本院卷第41-46頁）、評議會會議紀錄（本院卷第107-113頁、第187-193頁）、臺北市交通事件裁決所111年1月24日北市裁催字第22-A00G6M401號裁決書（本院卷第119頁）、評議會簽到簿（本院卷第185頁）、評議會投票單（本院卷第195-205頁）、國防部空軍司令部戰情中心狀況紀錄單（本院卷第207頁）、高雄高等行政法院112年度交上字第75號判決（本院卷第253-258頁）、臺灣高雄地方法院111年度交字第82號行政訴訟判決（本院卷第235-242頁）、高雄高等行政法院112年度交上字第75號卷宗（外放）、臺灣高雄地方法院111年度交字第82號卷宗（外放）等在卷可證，足以認定為真實。

本件之主要爭點為：

㈠、評議會之召開，是否符合正當法律程序？

㈡、原處分有無違反合義務裁量、比例原則？

五、本院的判斷：

㈠、相關法規１、按軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。

軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條第1、2項分別規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。

（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：……二、於未發覺前自首。」

第10條規定：「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」

第12條第4款規定：「軍官懲罰之種類如下：四、記過。」

第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」

第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」

第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。

……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。

……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。

懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

依上法令可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

陸海空軍懲罰法第8條規定針對法律效果之擇定，要求應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加重或減輕處罰，以達到法律於個案中適用之準據。

準此，被告對原告懲罰權之裁量權之行使，依法治國原則，須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，也不可以違背法規授權之目的，亦須符合比例原則，即所稱合義務性裁量。

２、陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項規定：「依前二項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於二十四小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。

」第7條第3項規定：「評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；

同數時，由主席裁決之。」

３、陸海空軍懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院備查或國防部頒定之法令，始足該當，避免主管長官有過大之自由心證空間。

至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。

而國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布國軍軍風紀維護實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍風紀規定第1點規定參照）。

國軍軍風紀維護實施規定第24點第1款、第2款規定：「二十四、酒後駕駛交通工具與拒絕酒測之懲罰及預防：(一)酒後駕駛交通工具、駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測試檢定，經憲兵、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法及施行細則適懲。

(二)前款懲罰參考基準如下(如附表二之一)：1.吐氣所含酒精濃度未達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度未達百分之零點零五者且未肇事者及慢車駕駛人酒精濃度達每公升零點一五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零三以上，依下列基準懲罰：⑴志願役軍(士)官核予記大過一次處分……2.吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，依陸海空軍刑法第五十四條規定追究刑責，並依下列基準懲罰：⑴志願役人員核予記大過二次處分。

……3.無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後駕駛交通工具而肇事者。

除依陸海空軍刑法第五十四條規定，追究刑責，並依下列基準懲罰：⑴志願役軍(士)官核予撤職處分……4.駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測試檢定者，依下列基準懲罰：⑴志願役人員核予記大過二次處分。

……」等違反國軍風紀之具體類型，乃主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，依據職權參照上開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則，經核尚與立法目的相合，並無違反法律保留原則。

附表二之一規定：國軍官兵酒後駕駛交通工具及拒絕酒測懲罰參考基準表 懲罰要件 …… …… …… 1.駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查者。

2.駕駛汽機車拒絕接受酒精濃度測試檢定者。

懲罰基準 …… …… …… 1.志願役人員核予記大過二次處分。

…… 備註 一、國軍官兵酒後駕駛交通工具、駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測試檢定，經憲兵、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法及施行細則適懲。

……

㈡、原處分並無違法１、查，原告於110年11月15日5時5分許，騎乘向威摩科技股份有限公司租用之車牌號碼000-0000號普通輕型機車，在臺北市中山北路1段53巷與天津街口，因有「拒絕接受酒精濃度測試檢定」之違規行為，經臺北市政府警察局中山分局（下稱舉發機關）員警填掣掌電字第A00G6M401號舉發違反道路交通管理事件通知單當場舉發。

嗣原告於應到案日期之110年12月15日向臺北市交通事件裁決所陳述不服，經臺北市交通事件裁決所函詢舉發機關後，認原告確有上揭違規行為，乃依行為時道路交通管理處罰條例第35條第4項第2款、第67條第2項前段規定，於111年1月24日開立北市裁催字第22-A00G6M401號違反道路交通管理事件裁決書，裁處原告「罰鍰新臺幣180,000元，吊銷駕駛執照（3年內不得重新考領駕駛執照），並應參加道路交通安全講習」。

原告不服，提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院111年度交字第82號行政訴訟判決駁回，原告不服提起上訴，仍經高雄高等行政法院高等行政訴訟庭以112年12月12日112年度交上字第75號判決駁回上訴確定等情，有舉發機關110年12月28日北市警中分交字第1103073275號函、111年4月21日北市警中分交字第1113038657號函、吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、舉發通知單、酒精濃度測定值列印單、勤務分配表、員警職務報告、採證照片、舉發機關違規事實經過及舉發員警答辯意見書、員警密錄器影像光碟暨調查證據筆錄附於臺灣高雄地方法院111年度交字第82號卷宗，並經本院調卷核閱屬實（見外放影印卷宗）。

是原告於上開時地「拒絕接受酒精濃度測試檢定」之違規行為應堪認定。

２、被告於實施調查後始依調查結果決定召開評議會查，原告於評議會表示其選擇在被告未接獲警方通報之前，主動先向被告通報其「拒絕接受酒精濃度測試檢定」之違規行為，被告所屬戰情中心於評議會時說明110年11月15日即輔導原告且就原告違規情事調查屬實，有評議會會議紀錄（本院卷第188-189頁）、國防部空軍司令部戰情中心狀況紀錄單（本院卷第75頁）可參。

該狀況記錄單紀錄時間為110年11月15日1400時，資料來源是空軍司令部，內容與原告違失情節相符。

又原告於評議會陳述時，敘明其違規行為的事實，數次自陳其係「主動回報並配合單位行政調查作業」，請委員審酌可否減輕懲罰程度（本院卷第188、189），在與評議委員的詢答間又更詳盡說明違規事實細節，從未質疑被告對違規事實的調查並未完成，或是提供給評議委員的資訊有不實在或闕漏的情形，評議會主席及委員也注意到原告有「主動回報並配合單位行政調查作業」，並列入考量，而有部分委員因此勾選較輕懲罰程度的情形，此有委員討論內容及投票單理由為證（本院卷第187-205頁），由此可知原告早已明確承認被告有對其違失行為實施調查，且原告有配合調查，調查結果就如原告主動陳報之情節相符。

又行政調查本可依事件性質、複雜程度而定，以本件原告違規行為僅為單純的「拒絕接受酒精濃度測試檢定」，行為之人、事、時、地、物甚為明確，又無對被告所屬之其他人員實施額外調查，原告在評議會對於違規行為事實的陳述，也與承辦單位報告內容、前述狀況紀錄單相同，可見原告確實有配合服務單位所實施的行政調查，而且調查結果屬實，認為有施以記大過之必要，即召開評議會決定之，與陸海空軍懲罰法第30條第1項、第4項前段規定相符。

故原告辯稱本件欠缺部隊懲罰案件實務上常見的調查紀錄或約談記錄，所以調查結果尚未完成，就逕行召開懲罰評議會，於法不符，違反正當法律程序，影響當事人權益云云，與事證不符且誤解法令，並無可採。

而被告為此定於110年11月17日9時召開評議會，並於110年11月16日7時將開會通知單送達予原告，有在評議會召開24小時之前送達等情，有開會通知單可參，堪信屬實（本院卷第77頁），與陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項規定相符。

又評議會之組成人員包括主席即副主官上校副處長、6名委員階級為上校3位、中校2位，少校法制官1位，7名委員中有3名女性，其中1名委員張鴻濱並未出席評議會等情，有評議會簽到簿、評議會會議記錄、投票單可參（本院卷第185頁），核與陸海空軍懲罰法第31條第1項、第2項規定之評議會法制專業人員、評議會組成上的性別比例相符。

３、評議會已審酌陸海空軍懲罰法各項事由，盡合義務之裁量，無違反比例原則

⑴、本件評議會之承辦單位於報告時即說明原告所涉違規事實並經調查屬實、請評議會委員依陸海空軍懲罰法考量，力求公平合理，給原告申復說明的機會，以免造成冤屈，給公正公平處分等語。

之後由原告向評議會委員陳述並接受提問，原告敘明原告在110年11月14日晚間與家人聚餐時有飲酒約1,000毫升，之後搭乘和欣客運於4時30分抵達台北車站，為了返回部隊所以租賃wemo機車，進入單行道逆向遭員警攔停查獲，但原告拒絕酒測，遭員警開單舉發，原告對此事件深感懊悔，返營後曾想過是否緊急退伍一走了之，惟基於軍校教育誠實榮譽，選擇在警方資料傳輸5日期間之前，就主動向被告通報。

原告生活及家庭都正常，近十餘年無懲處，近五年考績一年甲上，其餘甲等，獲得肯定，遭警攔查後都配合員警調查，主要是怕有酒精殘值而成為酒駕違法事件，選擇拒測沒有行為失序造成媒播或社會事件影響軍譽，沒有影響他人權益或造成財物損害，主動回報且配合單位行政調查作業。

並主張陸海空軍懲罰法第8條第1項辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌相關事項，以及原告屬於同法第8條第2項第2款未發覺前自首而得減輕懲度或免除其懲罰。

並強調這是單一事件，是主動回報並配合行政作業，請委員審酌可否減輕懲罰程度。

原告並對於懲罰基準表將拒絕酒測的志願役人員一律核予記大過二次，卻對於有實際酒駕行為依酒精濃度高低或有無肇事之情形，有核予大過一次、大過二次的懲罰，形同對於無實際酒駕行為的拒絕酒測行為，其處罰程度較實際酒駕行為為重，且屬於交通違規的拒絕酒測行為卻與觸犯刑法的酒駕行為的懲罰程度相同，請委員審酌懲罰基準表是否違反比例原則，其訴求為可以依正常程序辦理退伍等語。

可知承辦單位及原告已促請評議會委員對行為人有利及不利之情形，應一律注意，應視違失行為情節之輕重，審酌相關事項，對於未發覺前自首而得減輕懲度或免除其懲罰、比例原則。

⑵、依照評議會委員與原告之詢答內容，可知委員關切原告被查獲違規行為時的客觀情狀、主觀意識、是否爭執交通違規、是否知道國軍軍風紀維護實施規定、過往曾有陸軍軍官的拒絕酒測案例，原告則進一步說明違規行為的相關細節，陳稱：原告沒有因為飲酒造成判斷錯誤違規，我們南部人騎車不守規矩居多，因為貪圖方便走巷子捷徑，幾公尺的距離，路況不熟才會逆向違規行駛單行道遭攔查，員警有先給原告對感知器呼氣，呼氣結果有亮燈，原告雖有喝員警提供的水，但想到前一晚有飲用啤酒2瓶，吹了酒測就不能改，也就不敢再進一步實施酒測，對於罰單沒有異議，會繳納18萬元罰鍰；

知道有懲處但不知道這麼重，原告去年9月值勤時就知道有陸軍同仁酒駕拒測，有上媒播，雖然懲罰基準表是大過二次，但也可以考量情節稍微調整，原告大概在1年前就採取搭乘早點的客運，騎wemo機車返回部隊，這樣5點進入部隊之後還可以補眠2小時等語，有會議記錄可參（本院卷第190-191頁）。

可知原告與委員之間有充分詳盡之詢答過程。

⑶、評議會委員於詢答、討論及投票時，有就有利不利事項、陸海空軍懲罰法第8條第1項、第2項第2款等，詳盡詢問並予以審酌，除前述詢問與回答之外，有委員表示肯定原告於返回部隊後誠實面對違規行為，但是現行規定拒絕酒測等於酒駕，原告身為○○○，看了很多修訂的規定與案例，懲處是愈來愈重，目的在於警惕國軍，主席則表示原告在戰情中心工作甚久，不可能不知道規定及命令，只是細節沒有自身遇到不會每天去看。

在委員討論時，有委員表示懲罰基準表示各單位可適用的規範，但各委員可依陸海空軍懲罰法第8條第1項個案實際情況、損害程度、回報情況、犯後態度等情況去斟酌大過二次的加重或減輕。

原告身為戰情中心○○○，更為熟悉法規卻仍違規，是否應列入加重的考量，儘管有主動回報，但其職務實不應有如此違規行為，請委員於投票單表明加重或減輕的原因。

有委員表示原告事發後據實以告，應給予減輕機會及懲處。

有委員審酌原告過往紀錄、犯後態度，係一時行為失當給予機會改錯。

有委員表示應依懲處基準表辦理（本院卷第191-193頁）。

本件評議會投票單所記載「懲罰種類」之選項，除「大過兩次」可供委員勾選，亦無限制委員除「大過兩次」外，不得自行勾選申誡一或二次、記過一或二次、大過一次、撤職並停止任用、或陸海空軍懲罰法第12條所定之其他懲罰種類，顯見本件違失行為之懲罰固有懲罰基準表可據，然並未排除於個案中，如有與懲罰基準表所設典型情形之情節有所不同時，委員仍可作出不同於裁量基準表之決定。

而投票結果為大過一次與申誡二次1票、大過一次1票、大過二次4票（本院卷第195-205頁），確實有2位委員並未勾選懲罰基準表所列大過二次之懲罰種類與程度。

綜上可知，評議會委員經由上述法定程序，對原告有利及不利之情形皆一律注意，並視違失行為情節之輕重，審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項、第2項第2款相關事項，對於未發覺前自首而得減輕懲度或免除其懲罰予以考量、而以多數決作成符合懲罰基準表的大過二次處分，亦無違反比例原則。

是原告主張評議會並未審酌及討論原告違失情節的輕重、所生危險或損害、行為後之態度，不符合陸海空軍懲罰法第8條之規定，原處分有裁量未合義務性之違法云云，與事證不符且誤解法令，並無可採。

⑷、至於原告主張其情節輕微，被告基於原處分進而核定原告不適服現役退伍，實質效應擴大至剝奪服公職權利，但在懲罰基準表所列較為嚴重的酒駕行為係施予撤職懲處，依陸空軍懲罰法第17條規定並於一定期間內停止任用，但嗣後仍有循陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定復職之可能，反有輕重失衡而顯不符比例原則云云。

查，陸海空軍懲罰法第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。

三、降級。

四、記過。

五、罰薪。

六、申誡。

七、檢束。」

第20條第2項規定：「……在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職……」，可知對軍官而言，撤職是比記大過二次更為嚴重的懲罰種類，而懲罰基準表對於「無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後駕駛交通工具而肇事者」，除依陸海空軍刑法第五十四條規定，追究刑責，其懲罰基準為志願役軍(士)官核予撤職處分，至於對「駕駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測試檢定者」，其懲罰基準為志願役人員核予記大過二次處分。

即表示懲罰基準表對於違規情節較為嚴重的酒駕肇事行為係施予較嚴重的撤職懲處，對於違規情節相對不如酒駕肇事行為嚴重的拒絕酒測行為，則處以相對不如撤職嚴重的大過二次懲處，並無輕重失衡而顯不符比例原則，至於撤職者可否再行復職，或大過二次者是否必然導致不適服現役退伍，則是與被告違規行為應如何懲處的程序無關的事項，也不是評議會的權限，是原告上開主張實無可採。

綜上，本件原處分並無違法。

六、從而，被告對於原告的拒絕接受酒精濃度測試檢定違規行為作成原處分予以懲處，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，不一一論駁，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 周泰德
法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 書記官 林淑盈