臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,806,20230413,1

臺北高等行政法院裁定
111年度訴字第806號
原 告 賴姿伶
賴宜伶
共 同
訴訟代理人 賴瑩真 律師
郭哲銘 律師
被 告 臺北市政府都市發展局

代 表 人 王玉芬（局長）

訴訟代理人 梁建智
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國111年5月9日府訴二字第1116080187號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件被告代表人原為黃一平，於訴訟進行中變更為王玉芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文，同法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得提起。

復按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

訴願法第14條第1項、第3項規定甚明，故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，行政法院應以裁定駁回之。

三、緣被告查得原告賴姿伶及賴宜伶等2人共同所有臺北市○○區○○街00巷0號建築物頂樓有未經申請許可，擅自以金屬及其他材質建造，樓層數1層，面積約13.0平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國110年11月30日北市都建字第1106211476號函（下稱原處分）通知原告等2人系爭構造物經勘查認定係屬違建應予拆除，另於110年12月8日在原告信箱張貼「臺北市建築管理工程處預拆通知單」，復於110年12月30日以北市都建字第1106221186號函（下稱系爭函），限命原告於111年1月31日前自行改善拆除報驗，屆期勘查如未改善或改善不符規定，將依法處理。

原告不服原處分，提起訴願，經訴願機關查認其提起訴願已逾法定不變期間，故決定不受理，原告遂提起本件撤銷訴訟，請求撤銷原處分及系爭函。

四、原告就原處分及系爭函提起撤銷訴訟，起訴均不合法，應予駁回：㈠原處分部分：⒈查原處分經被告依行政程序法第68條第1項、第72條第1項前段等規定，以郵務送達方式按原告等2人之地址（臺北市○○區○○街00巷0號0樓）寄送，於110年12月6日送達原告賴姿伶本人，有送達證書影本附卷可稽（本院卷第93至94頁），故應認原處分已於110年12月6日即對原告發生送達效力。

原告如對原處分不服，應依訴願法第14條第1項規定，於原處分送達之次日（即110年12月7日）起30日內提起訴願，且原告住居所址設臺北市，並無訴願法第16條第1項規定扣除在途期間之適用，依此核計其等提起訴願之30日不變期間之末日為111年1月5日（星期三），惟原告遲至111年1月6日始同時向被告及臺北市政府法務局提出陳情書，有原告陳情書上貼有被告及臺北市政府法務局之收文條碼在卷可憑（訴願卷第71、77頁）。

是縱參酌原告所援引最高行政法院107年度判字第676號判決意旨（本院卷第192至193頁），為有利於原告之解釋，而認原告提出陳情書之真意係對原處分表示不服之意，視為提起訴願，而以原告於111年1月6日提出陳情書時即視為提起訴願之日，原告提起本件訴願亦已逾訴願提起之法定不變期間，揆諸前揭規定，自非法所許。

是以，原告對原處分提起訴願，已逾越法定期限，訴願決定以原告逾期提起訴願為由，依訴願法第77條第2款規定，決定不予受理，尚無不合。

原告既逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，揆諸首揭規定及說明，其等進而提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，應予裁定駁回之。

⒉原告於本院準備程序中雖另主張：原告曾於111年1月5日之法定期間內，向當日到場執行之被告機關人員謝穎卓表達對原處分之違建範圍認定表示不服之意思，準備二狀第3頁編號2部分，即是對謝穎卓表示不服等語，並提出錄音檔譯文為憑（本院卷第171、215頁），惟查，謝穎卓係建築管理工程處所屬人員，並非承辦訴願業務之相關人員，亦無收受訴願書之權限，且經被告與拆除區隊小隊長確認，原告當日並未表示要針對原處分提起訴願之意等情，業據被告當庭敘明（參本院卷第215頁準備程序筆錄），是尚難認原告於111年1月5日已合法提起訴願。

又況，觀諸原告所提出前揭錄音檔案譯文係載稱：「原告：對啊因為我覺得莫名其妙啊，我，11月30，然後12月8號那個文過來，那我……我都還沒接到這個文，你們就已經貼一張這個，在我那邊，說要來看怎麼拆，那我就覺得奇怪了……。」

等語，可見原告並無隻字片語提及不服原處分，遑論有何曾向被告表達欲提起訴願之意，自難據此為原告有利之認定。

㈡系爭函部分：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

次依同法第107條第1項第10款規定，原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。

準此，當事人須求為撤銷之對象為行政處分，始得對之提起撤銷訴訟，否則其起訴即屬不備其他要件，其情形無可補正，應以裁定駁回之。

又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

經查，系爭構造物已經被告以原處分認定屬應予拆除之違章建築，面積約13平方公尺，並援引建築法第96條之1規定，敘明本案強制拆除時，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並收取費用，拆除後現場所有廢棄物及公共安全，均由違建人負責，且載明處分相對人為原告2人，自係命原告應自行拆除違建之意。

核其內容既已認定系爭構造物經勘查認定係屬違建，構成強制拆除要件，命自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該原處分屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。

而違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為。

系爭函係為執行原處分，在未變更原處分所定拆除義務及執行方法等情形下，僅是為兼顧原告之權益，選擇對原告損害較少之執行方法，並未課予原告新的行政法上義務，僅係於強制拆除前，通知原告限期自行改善拆除報驗以減少損失之觀念通知，不另發生法律效果，非屬行政處分甚明。

又況，原告本件實質上所爭執者乃係針系爭構造物是否為違建，對於被告限期拆除報驗乙節則無爭執，既為其所是認（參本院卷第137頁準備程序筆錄），自應針對原處分提起行政救濟始為正辦。

從而，原告並不得就系爭函據以向本院提起撤銷訴訟，其起訴已有不備要件情事。

至原告另援引最高行政法院107年度裁字第1161號裁定意旨（本院卷第31至34頁），與本件案例事實並非相同，自難允其比附援引為原告有利之認定。

⒉原告起訴意旨雖主張：原告於111年1月5日收受系爭函，遂於翌日就原處分及系爭函向臺北市政府提起訴願，顯未逾法定不變期間，詎訴願決定書僅審理原處分即逕為不受理之決定，漏未審酌同時提起系爭函之訴願，訴願決定顯不合法，應予撤銷云云，惟觀諸原告於111年1月6日同時向被告及臺北市政府法務局提出之陳情書並未載明不服之標的，嗣於同年月10日雖將原載「陳情書」刪除，並更正為「訴願書」，另於右上角載明訴願請求為：「北市都建字第1106211476號（發文日：110年11月30日）」（即指原處分），惟未同時記載訴願請求對象包含系爭函，原告將此更正後之訴願書同時向被告及臺北市政府法務局再次提出（參訴願卷第69、74頁），核與原告起訴狀所附訴願書對照以觀（參本院卷第35頁，原證5），兩者顯有差異，就此經本院於準備程序中當庭質諸原告，據其陳稱略以：原證5本來已經要寄出，但臺北市政府法務局王先生稱系爭函不能提訴願，叫伊塗掉，王先生說這不是行政處分，是執行命令，另外，伊還有於111年1月6日上臺北市政府的網頁將兩個函文的文號寫上去等語（參本院卷第133頁準備程序筆錄）。

然經本院傳訊臺北市政府法務局承辦人王博恒到庭，據其結證稱：原告於1月6日法務局的網站所載的訴願標的確實有包含系爭函的部分，但後來原告補正的就如伊電話紀錄上所寫的。

因法務局收到的訴願書只有寫1個標的，與原始在網站上寫的2個標的不一樣，所以就電話與原告確認究竟是對1個標的不服，還是對2個標的不服，基本上就是如電話紀錄上所寫的內容，原告是只有針對1個標的提訴願。

原告同時寄給被告及法務局基本上訴願請求都只有寫1個標的，就是原處分，均未包含系爭函。

因此伊才會在2月11日下午打電話予原告詢問訴願書為何與網站上記載訴願的標的不同。

法務局有線上聲明不服提訴願的網站，可以填寫訴願標的、原處分機關、訴願人個資，但嗣後還是要由訴願人提出實體的訴願書等語明確（參本院卷第212至214頁準備程序筆錄），並有臺北市政府法務局公務電話紀錄1份附卷可資佐證（訴願卷第50頁），足證原告提起訴願後，已於111年2月11日向承辦人明白確認本件訴願之標的並不包含系爭函，原證5亦非其向訴願機關寄送之訴願書，其前揭指述顯有不實，自難予採憑。

是縱如原告主張系爭函具行政處分性質，亦難認其對系爭函已踐行合法之訴願前置程序。

五、綜上，本件原處分之訴願期間既於111年1月5日（星期三）已告屆滿，則原告遲至111年1月6日始提出訴願，已逾法定不變期間，訴願決定予以不受理，並無違誤。

原告復對之提起行政訴訟，揆諸首揭規定，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，其訴顯非合法，且不能補正，應予駁回。

至原告另針對屬觀念通知之系爭函提起撤銷訴訟，且未合法踐行訴願前置程序，其起訴亦有不備要件之情事，且不能補正，應併予駁回。

本件既經以程序駁回，則兩造其餘實體上之主張，及原告其他證據調查之聲請，即無審究及調查之必要，附此敘明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 畢 乃 俊
法 官 鄭 凱 文
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 吳 芳 靜