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臺北高等行政法院判決
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭
111年度訴更一字第86號
113年7月4日辯論終結
原 告 李元治
訴訟代理人 許家華律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林姿妙
訴訟代理人 吳明鴻
林鉑宸
楊雙輔
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國110年3月5日交訴字第1090033103號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定後，經最高行政法院裁定廢棄發回，更為判決如下：主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：海洋委員會海岸巡防署（下稱海巡署）北部分署第一岸巡隊（下稱第一岸巡隊）查獲原告於民國109年6月6日在被告前於107年9月14日以府旅管字第1070155673B號公告（下稱系爭公告）禁止水域遊憩活動之宜蘭縣南澳地區海域，從事獨木舟活動，遂以109年6月10日北一隊字第1091003869號函（下稱109年6月10日函）移請被告所屬工商旅遊處轉被告處理，被告經函請原告陳述意見後，認原告違反依發展觀光條例第36條、水域遊憩活動管理辦法第6條授權發布之系爭公告規定，乃依發展觀光條例第60條第1項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第12條、附表8項次1等規定，以109年9月28日府旅管字第1090160321號行政處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並禁止其活動。
原告不服，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，經本院110年度訴字第485號裁定（下稱前審裁定）移送於被告機關所在地臺灣宜蘭地方法院行政訴訟庭。
原告不服，提起抗告，經最高行政法院110年度抗字第294號裁定廢棄前審裁定，發回本院更為審理。
二、原告主張：㈠按發展觀光條例第36條後段、水域遊憩活動管理辦法第5條及海岸管理法第4條第1項等規定可知，海巡署為海域違法行為取締機關，倘若被告禁止海岸水域遊憩活動，仍需協調取得該署同意後，始符合發展觀光條例第36條之法定程序。
而系爭公告內容並未顯示已取得海巡署之同意，被告既未依法定程序公告限制水域遊憩活動，則原處分顯然違法，應予撤銷。
㈡發展觀光條例目的在於推動發展觀光產業，並推廣自然生態保育意識，立意在於管理而非禁止水域遊憩活動。
由發展觀光條例第36條規定可知，係在維護遊客安全之前提下，始可對於「水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為」限制之；
其次，公告禁止水域遊憩活動區域，亦要基於「水域環境及資源條件之狀況」作調整，但被告卻一概禁止所有之水域遊憩活動，顯然與「維護遊客安全」立法目的無涉，被告不當連結「維護遊客安全」裁罰原告，顯有裁量濫用之違法，應予撤銷。
㈢系爭公告，依109年12月之國家海洋研究院委託研究「風險海域劃設與管理策略研擬研究」記載，屬未曾針對該海域進行調查，便逕行決定南澳地區海域全面禁止水域遊憩活動之爭議公告。
且原處分內容亦未敘明南澳地區有何發展觀光條例第36條所謂水域環境及資源條件之狀況，需要公告禁止所有水域遊憩活動區域之理由，即逕為裁罰，顯然違反行政程序法第96條第1項第2款法定程式，應予撤銷。
㈣中央主管機關交通部於108年1月14日行文各縣市主管機關，重申水域遊憩活動管理辦法主要是管理「水域遊憩活動」，而非「水域管理」，解釋上為「原則開放，例外管理」立法目的。
原告實乃信賴中央主管機關解釋，並無違反發展觀光條例之故意或過失。
原告以無動力之獨木舟進行「還我親水權」、「水域解嚴」等言論自由，回應行政院解放山林政策，並無違反發展觀光條例之故意或過失，原處分顯有違法，應予撤銷。
㈤縱使原告有違法，原告具有救生員證及立式划槳教練證，自94年即擔任台灣獨木舟推廣協會理事長，有高標準救生能力及多年實務經驗，而被告未依發展觀光條例「維護遊客安全」之重要立法理由，於裁罰時就原告之救生能力一併考量，顯有不當。
又被告已於110年2月25日廢止系爭公告，並重新公告於南澳地區水域遊憩活動範圍，每年於4-9月，允許從事獨木舟等水域遊憩活動。
是原告於109年6月6日在前述場域划行獨木舟符合前開規定之開放期間，應論以行政罰從輕從新原則而不罰，或至少應審酌原告之專業救生能力，就違法情狀言，應受責難程度輕微亦無安全疑慮，且又未得其他利益，原處分裁罰3萬元罰鍰，顯然輕重失衡等語。
㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠107年9月2日宜蘭縣南澳地區海域發生異常波浪造成人民死傷事件，並考量異常波浪發生機制不明確等因素，被告為避免該海域再發生人民遭異常波浪襲擊事件，遂緊急發布系爭公告「本縣南澳地區海域(如附件圖)禁止水域遊憩活動」禁止區域內從事水域遊憩活動。
被告所為之行政處置適用行政程序法第154條，行政機關擬訂法規命令時，情況急迫，顯然無法事先公告周知之例外情況。
被告於發布系爭公告同日並以府旅管字第1070155673A號函，委請第一岸巡隊、各縣市政府、被告各單位暨一、二級機關及各鄉鎮市公所，副本予交通部觀光局、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處等相關單位協助張貼系爭公告，並於被告主管法規查詢系統刊登系爭公告，亦於南澳地區海域之岸際適當位置設立系爭公告告示牌，足徵被告就系爭公告在情況急迫，顯然無法事先公告周知之例外情況下，仍有向多數不特定人民進行宣告。
原告訴稱被告系爭公告欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，核不足採。
㈡第一岸巡隊蒐證並函知被告，原告於109年6月6日在系爭公告禁止水域遊憩活動之宜蘭縣南澳地區海域，從事獨木舟活動。
經被告以109年7月6日府旅管字第1090094635號函予以原告陳述意見，原告於109年8月6日陳述略要：6月6日號召群眾去南澳海岸集體請願，抗議封鎖南澳海岸之不合理公告，是群體展現公民不服從運動，並非個人之遊憩行為等語，原告既自認有駕駛獨木舟進入南澳地區禁止水域遊憩活動範圍事實，行為核已違反禁止規定，被告以其行為違反發展觀光條例第36條水域遊憩活動之管理，依同法第60條第1項規定，以原處分詳述違規內容及事實與其處罰，認事用法，當無違誤。
㈢原告雖主張發展觀光條例第1條立意在於管理而非禁止，且被告完全禁止南澳地區水域遊憩活動之系爭公告顯裁量逾越，並截引交通部觀光局108年1月14日函重申水域遊憩活動管理辦法主要是管理「水域遊憩活動」，而非「水域管理」，解釋上為「原則開放、例外管理」立法目的云云，原告除忽略被告於107年9月14日已適法公告「本縣南澳地區海域(如附件圖)禁止水域遊憩活動」外，逕為演繹立法目的、求起訴訟，理由即顯矛盾、託詞，應不足採。
㈣被告係依裁罰標準第12條、附表8項次1等規定，以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並禁止其活動。
原告自認違反禁止行為義務，又逕自解釋上開法定裁罰基準不適用，顯為自相矛盾，殊無可採。
至於原告所引述之109年12月國家海洋研究院委託研究及97年11月交通部委託研究等有關海(水)域風險與環境調查諸項，則與本案無關，併予敘明等語，資為抗辯。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令及法理：⒈行政程序法第150條規定：「（第1項）本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
（第2項）法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」
第157條第3項規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」
法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。
換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。
⒉最高行政法院104年4月14日104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議略以：「……各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。
政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。
網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。
……未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」
⒊行為時發展觀光條例第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第36條：「為維護遊客安全，水域遊憩活動管理機關得對水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為限制之，並得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；
其禁止、限制、保險及應遵守事項之管理辦法，由主管機關會商有關機關定之。」
第60條第1項：「於公告禁止區域從事水域遊憩活動或不遵守水域遊憩活動管理機關對有關水域遊憩活動所為種類、範圍、時間及行為之限制命令者，由其水域遊憩活動管理機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並禁止其活動。」
⒋依上開行為時發展觀光條例第36條後段規定授權訂定行為時水域遊憩活動管理辦法第3條第2款：「本辦法所稱水域遊憩活動，指在水域從事下列活動：一、游泳、衝浪、潛水。
二、操作乘騎風浪板、滑水板、拖曳傘、水上摩托車、獨木舟、泛舟艇、香蕉船、橡皮艇、拖曳浮胎、水上腳踏車、手划船、風箏衝浪、立式划槳等各類器具之活動。
三、其他經主管機關公告之水域遊憩活動。」
第4條第1項規定：「本辦法所稱水域遊憩活動管理機關，如下：一、水域遊憩活動位於風景特定區、國家公園所轄範圍者，為該特定管理機關。
二、水域遊憩活動位於前款特定管理機關轄區範圍以外，為直轄市、縣（市）政府。」
第5條第1項規定：「水域遊憩活動管理機關依本條例第36條規定限制水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為時，應公告之。」
第6條：「水域遊憩活動管理機關得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域。」
第8條：「從事水域遊憩活動，應遵守下列規定：一、不得違反水域遊憩活動管理機關禁止活動區域之公告。
二、不得違反水域遊憩活動管理機關對活動種類、範圍、時間及行為之限制公告。」
⒌裁罰標準第12條：「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法之規定者，由水域遊憩活動管理機關依附表8之規定裁罰。」
附表8項次1：「違反水域遊憩活動管理機關禁止活動區域之公告事項，不具營利性質之活動者，處新臺幣3萬元，並禁止其活動。」
㈡被告為宜蘭縣轄區內水域遊憩活動管理機關，其依發展觀光條例第36條、水域遊憩活動管理辦法第5條第1項及第6條規定之授權，作成系爭公告「主旨：本縣南澳地區海域(如附件圖)禁止水域遊憩活動，自即日生效。
依據：一、發展觀光條例第36條。
二、水域遊憩活動管理辦法第6條。
公告事項：於禁止區域從事水域遊憩活動者，本府將依發展觀光條例第60條規定，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並禁止其活動；
……。」
系爭公告係行政機關即被告基於法律授權，對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。
㈢經查，第一岸巡隊查獲原告於109年6月6日在系爭公告禁止水域遊憩活動之宜蘭縣南澳地區海域，從事獨木舟活動，遂以109年6月10日函移請被告所屬工商旅遊處轉被告處理，被告經函請原告陳述意見後，認原告違反依發展觀光條例第36條、水域遊憩活動管理辦法第6條授權發布之系爭公告規定，乃依發展觀光條例第60條第1項及裁罰標準第12條、附表8項次1等規定，以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並禁止其活動等情，有系爭公告(前審卷第155-157頁)、原處分(前審卷第121-127頁)及訴願決定(前審卷第143-151頁)等件在卷可稽。
㈣然而，原處分載明原告是在系爭公告禁止從事任何水域遊憩活動之區域範圍內，從事水域遊憩活動，違反系爭公告，始遭被告以原處分裁罰。
是以，系爭公告是否已刊登政府公報或新聞紙而生規範效力，為被告適法作成原處分之前提。
查被告於本院審理時，明確陳稱系爭公告未刊登在政府公報或新聞紙，但有刊登在被告主管法規查詢系統，並提出該查詢系統為證（本院卷第191-192頁、第113頁）。
惟行政程序法第157條第3項所稱之「政府公報或新聞紙」係屬文書（紙本），網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙，已如前述。
系爭公告僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件。
是以，被告以不生效力之系爭公告為依據，依發展觀光條例第60條第1項及裁罰標準第12條、附表8項次1等規定，以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並禁止其活動，於法即有未合。
㈤被告雖抗辯107年9月2日宜蘭縣南澳地區海域發生異常波浪造成人民死傷事件，其考量異常波浪發生機制不明確等因素，並為避免該海域再發生人民遭異常波浪襲擊事件，遂依行政程序法第154條所規定「情況急迫」之例外情形，緊急發布系爭公告云云，惟按行政程序法第154條規定：「（第1項）行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項︰
一、訂定機關之名稱，其依法應由數機關會同訂定者，各該機關名稱。
二、訂定之依據。
三、草案全文或其主要內容。
四、任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨。（第2項）行政機關除為前項之公告外，並得以適當之方法，將公告內容廣泛周知。」
可知本條係規範法規命令訂定程序中應進行「預告」程序。
法規命令一般係由主管機關主動著手研擬，俟擬成草案，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應一律進行預告程序，即依該條文規定方式為公告。
此公告之性質，係將法規命令之草案公告周知，目的在使任何人均有知悉所擬法規命令之內容並提出意見之機會。
本件被告所發布之系爭公告，並非係一草案，亦非進行預告程序，使任何人知悉並提出意見之機會，核無行政程序法第154條適用之餘地。
被告上開抗辯，容係對法律之適用有誤解，自無足採。
五、綜上所述，系爭公告未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，被告據之認定原告違反禁止規定，而以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並禁止其活動，於法不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉
法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所 需 要 件
㈠符合右列情形之一
者，得不委任律師
為訴訟代理人
1.上訴人或其代表人、管理人、法定代
理人具備法官、檢察官、律師資格或
為教育部審定合格之大學或獨立學院
公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、
管理人、法定代理人具備會計師資格
者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、
管理人、法定代理人具備專利師資格
或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情
形之一，經最高行
政法院認為適當
者，亦得為上訴審
訴訟代理人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二
親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依
法得為專利代理人者。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
書記官 林俞文
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、
公法上之非法人團體時，其所屬專任
人員辦理法制、法務、訴願業務或與
訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
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