臺北高等行政法院行政-TPBA,112,停,83,20230920,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第七庭
112年度停字第83號
聲 請 人 于貫華

訴訟代理人 丁昱仁 律師
訴訟代理人 周宜瑾 律師
相 對 人 教育部
代 表 人 潘文忠（部長）

相 對 人 國防部
代 表 人 邱國正（部長）

上列當事人間因陸海空軍懲罰法等事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、訴願法第93條第2項、第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

行政訴訟法第116條3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

可知，必須原處分之合法性顯有疑義，或原處分之執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行，否則尚難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護之必要。

而所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。

二、事實概要：㈠聲請人前於民國103年9月至105年8月間，於雲林縣私立大德高級工商職業學校（下簡稱大德工商）擔任軍訓教官。

緣甲女（年籍詳卷）於109年4月間提出檢舉，指稱於104年就讀大德工商期間，遭聲請人性侵害，大德工商性別平等教育委員會（下簡稱性平會）即受理並籌組調查小組進行調查，嗣於109年12月15日作成調查報告，以聲請人與甲女為師生戀，聲請人「違反專業倫理，情節非重大」為事實認定，並建議對聲請人核予記大過1次之處分，再經大德工商性平會審議通過。

㈡經聲請人當時任職之國立馬公高級中學轉由教育部澎湖縣聯絡處（下簡稱澎湖聯絡處）進行懲處，澎湖聯絡處召開軍事教官人事評審會決議，並經教育部國民及學前教育署（下簡稱國教署）審議建議核予聲請人大過1次，相對人教育部審議後，則於111年3月4日以臺教學㈠字第1112801453號令（下稱前處分），核予聲請人大過2次之懲處。

聲請人不服，申訴遭駁回後向本院提起行政訴訟（本院111年度訴字第1582號，聲請人業於112年9月11日撤回起訴，下稱前案）。

㈢相對人教育部於前案審理期間，又於112年7月17日召開人事評審會（下簡稱人評會），就前揭㈠事實重行審議，並於112年8月7日以臺教學㈥字第1122803962號令撤銷前處分，另以臺教學㈥字第1122803962A號令（下稱原處分一）核予聲請人撤職，並停止任用4年之懲處。

相對人國防部則因相對人教育部作成原處分一，而於同日以國人管理字第1120208457號函（下稱原處分二）及國人管理字第11202084571號函（下稱原處分三，並與原處分一、二合稱為原處分），分別核予聲請人撤職、停役。

聲請人對原處分均不服，分別112年9月4日、5日對相對人教育部、國防部提起訴願，再於同月6日（以本院收狀日為準）向本院聲請停止原處分之執行。

三、聲請意旨略以：㈠原處分之合法性顯有疑義：⒈教育部人評會之組成及程序，不符合懲罰法及懲罰法施行細則等相關規定，該決議於程序上違法，且未給予聲請人陳述意見之機會：⑴陸海空軍懲罰法（下簡稱懲罰法）第30條第4項前段規定之「評議會」與軍訓教官人事評審會設置要點規定之「人評會」，其組成與職掌範圍等截然不同，自不得任意互為取代。

惟查，教育部通知聲請人於112年5月3日召開111學年度軍訓教官人評會第5次會議、112年7月17日召開111學年度軍訓教官人評會第7次會議之通知函，說明欄均係記載「依據『軍訓教官人事評審會設置要點』辦理」，且通知函主旨亦均載明審議標的為聲請人是否「適服現役」，可見教育部作成原處分一，係組成人評會而非評議會之方式為決議，會議審議及討論事項也與撤職處分全然無關。

豈料，教育部會後所作成之原處分一竟係對聲請人撤職並停止任用一定期間，惟依懲罰法規定，理應以評議會為之，則教育部逕以人評會為原處分一之決議，已有權責會議組織組成之不合法。

⑵教育部人評會無論係通知函文或是會議進行中，均係針對「是否適服現役」進行審議，從未提及或告知聲請人本件將可能涉及撤職並停止任用一定期間之處分，更遑論法規依據為何，則聲請人於陳述意見時，顯非基於正確且完整之資訊，對於將來可能遭受撤職並停止任用等不利處分，即不能認已獲充分陳述意見之機會，則原處分一已悖於正當法律程序，違反行政程序法第102條、第104條等規定，至為顯然。

⒉原處分一雖外觀上以懲罰法第15條第14款規定為懲處依據，惟實質上未明確記載處分之法令依據為何，違反行政程序法第96條第1項第2款規定：原處分一核予聲請人撤職懲處，並停止任用4年，終身不得介派為軍訓教官，無非係依據懲罰法第15條第14款及防治準則第7條第1項等規定，惟觀諸懲罰法第15條第14款規定僅係「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

，並未明文規定違反該條款之法律效果即應受懲罰種類為何；

又觀懲罰法第12條規定，軍官應受懲罰之種類包含撤職、降階、降級、記過、罰薪、申誡及檢束等7種，亦未能使一般人或受規範者理解、預見違反懲罰法第15條所應受之具體懲罰種類，依司法院釋字第432號、第690號、第767號解釋所揭橥法律明確性原則，規範內容需符合法律規範意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認者。

是故原處分一所依據之懲罰法第15條第14款規定，就違失行為之懲處效果不明，該條並無規定與學生交往、違反專業倫理所應受之懲處為何，嗣後亦無從由司法審查判斷懲處是否違反平等原則、比例原則或裁量瑕疵等一般法律原則，不足作為原處分一之依據，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，甚為灼然。

⒊性平會所作成之系爭調查報告具有高度專業性及屬人性，享有判斷餘地，教育部在未具更專業人員及能力下，逕自推翻變更系爭調查報告之處理建議而為撤職之懲處，更未敘明推翻或變更之理由，顯違反行政程序法第96條第1項第2款規定：⑴依性別平等教育法（下稱性平法）第31條第2項、第35條、防治準則第29條第1項、最高行政法院103年度判字第455號判決要旨、最高行政法院109年度上字第746號判決要旨可見，性平會聘請專家委員籌設調查小組，依據專業所出具之調查報告書，就性侵害、性騷擾及違反專業倫理關係之認定、評價及處理建議具有判斷餘地，倘無恣意濫用及其他違法情事，懲處機關或法院應尊重調查報告之判斷，不應自行認定調查。

大德工商性平會係依性平法第9條、第30條規定，聘請具性平事件調查專業人才庫資格之專家委員吳○能，及具有性平事件調查經驗之陳○靜、賴○錦等3名委員組成調查小組，具高度專業性、不可替代性及屬人性之獨立專家委員會性質，性平會依調查小組判斷結果所出具系爭調查報告，自當對本件聲請人涉違反專業倫理行為之認定及評價，享有判斷餘地，自不能率爾、未具充足理由下竟與推翻認定。

又由系爭調查報告所載可見，調查小組曾對聲請人進行兩次訪談，皆經聲請人充分陳述意見，調查小組另訪談甲女、關係人A男、B女，综合前揭訪談記錄及當事人所提供證物，認定聲請人並無甲女所主張之性侵害行為，惟確有師生戀關係而成立防治準則第7條第1項規定所指違反師生專業倫理行為，並依據教育部106年7月27日臺教學（三）字第1060092113號函示就事件事實「情節重大」與否之判斷基準，針對前揭資訊，具體審酌個案情節，就行為人、被害人、行為侵害之法益、行為態樣及其他一切因素情狀論明載錄於系爭調查報告，故而一致於調查報告作成聲請人「違反專業倫理，情節非重大」之結論，並建議依高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點（下稱獎懲作業要點）第9點，建議核予聲請人記大過一次之懲處。

準此，性平會調查小組之專業委員經嚴謹細究個案具體情節，依性平調查專業作成系爭調查報告，具有判斷餘地且無違法恣意情事，懲處機關應予以高度尊重，是學校性平會及國教署均決議依照系爭調查報告之結論及懲處建議，核予大過一次。

詎料，教育部竟未依照系爭調査報告、澎湖聯絡處及國教署之建議對聲請人為大過一次之處分，於未附理由下，逕自變更調查報告、澎湖聯絡處及國教署之結論及建議，依懲罰法第15條第14款規定先作成大過二次之處分，已有違法。

其後，又以「涉及懲罰權時效疑義等問題」為由，撤銷大過二次之處分，卻未依懲罰法第30條第4項後段「其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議」之規定，對聲請人為免議之決議，竟又未附具任何理由下，作成對聲請人更為不利之原處分一。

⑵承上，依司法院釋字第462號解釋之意旨，變更專家委員會本於專業之先行審查結果，應提出足以動搖該專業審查之可信度與正確性之具體理由，否則即應尊重系爭調查報告之認定及建議，且審查此類事件機關僅得針對調查小組是否遵守法定程序，或調查報告之判斷、評量有違法或顯然不當之情事予以審究。

惟原處分一全無任何說明，對於系爭調查報告所認定聲請人違反專業倫理情節尚非重大，核予記大過一次之懲處建議，有何專業上之不當違誤而不應採用之理由，亦無記載原處分一變更法令依據、懲處效果、不為免議之決議等之具體、正當、充足理由為何。

是原處分一顯屬未附理由，違反行政程序法第96條第1項第2款規定甚明。

⒋原處分一對於聲請人違失行為與懲處結果間之關連性、正當性等均未載任何理由，除違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款外，所為撤職並停止任用4年、終身不得介派為軍訓教官之懲處，更違反比例原則，併有裁量濫用及違反行政自我拘束原則之違法：⑴依陸海空軍軍官士官任職條例（下簡稱任職條例）第10條第1項第4款、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則（下簡稱任職條例施行細則）第55條第1項第4款、服役條例第14條第1項第6款、第15條第1項第8款、第24條第1項第5款規定可見，聲請人受原處分一核予撤職並停止任用4年後，國防部即按原處分一所示，令聲請人撤職並停役，且聲請人勢必無法於停役起3年內回役而將因此勒令退伍，進而遭剝奪包含退伍金、退休俸、贍養金、退除給與其他現金給與補償金、政府撥付之退撫基金費用本息、生活補助費、勳獎章獎金及優惠存款利息等退除給與，要屬改變軍官身分之處分，對聲請人之工作權、財產權等法律上利益之影響至屬重大，其干預之程度非可謂屬顯然輕微。

是原處分一合法性之審查密度自應較高，教育部自應就包含事實、理由、效果及所憑依據等法定要件，於原處分一中具體充分說明及記載明確，方屬適法。

⑵懲罰法第12條對軍官之懲罰種類多達7種，除未規範應受各項懲罰之各種違失行為間之對應關係，已如前述外，參以任職條例第10條第1至3款所例示之軍官、士官應受撤職處分之事由可見，其違失行為必須已達「受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金」、「受保安處分、觀察、勒戒或強制戒治裁判確定」、「因案通緝」等程度，方得以撤職。

此外，再由任職條例施行細則第55條第1項各款所例示之撤職事由觀之，除重申上揭任職條例第10條第1至3款之事由外，違失行為另或需達「有嚴重敗壞軍紀行為，經調職察看結果，仍不堪任用」、「無故曠職廢弛公務導致嚴重不良後果」或「受褫奪公權之宣告」等程度，方得予以撤職。

再依「高級中等學校軍訓教官編制員額資格遴選辦法第6條第1款至第10款、第7條等規定，對於軍訓教官予以撤職且不得介派為軍訓教官之事由中，涉及性平事件者，需是「調查確認有性侵害屬實」、「調查確認有性騷擾及性霸凌行為」之違法態樣，且另需達到「有撤職之必要、不得介派為軍訓教官之必要」之程度。

豈料，教育部恣意擇取懲罰法第12條懲罰種類中最重之撤職處分，重大影響聲請人之工作權及財產權，惟卻未見原處分一說明係如何依據具體個案衡酌處罰種類之理由，且聲請人與學生交往並發生合意性行為之違失行為，其嚴重程度何以與前開任職條例第10條、任職條例施行細則第55條所例示之違失行為相比擬，又何以與性侵害、性騷擾及性霸凌等違失行為等同視之，且聲請人如何有撤職並停止任用4年、終身不得介派為軍訓教官之必要，原處分一於理由中均付之闕如，全未說明，且對於聲請人採以最嚴厲之處分，更顯違比例原則。

⑶況且，聲請人經性平會調查小組認定違反專業倫理之情節並非重大，又聲請人曾獲前任職教官之國立馬公高中110年度「甲上」之優異考績，自109年2月1日起聲請人兼任教育部澎湖縣聯絡處助理督導至112年8月7日撤職處分生效日止，聲請人無一日不盡心協助國家及縣府庶務，更分別於109年度、110年度各獲多次嘉獎與小功之獎勵，累積各達2大功，其素行品行良好可見一斑。

另聲請人自性平調查至今對於違反專業倫理行為均坦承不諱且深感懊悔等。

以上各該情狀，本應為教育部於懲處前依懲罰法第8條規定應審酌事項，惟原處分一均未論及，亦未據此衡量作為懲罰輕重之依據，顯違反懲罰法第8條規定，未採取較適當之懲處手段，所為撤職處分與聲請人之違失行為間，輕重顯不相當而過苛，欠缺必要性，有違反行政程序法第7條、第10條濫用裁量權及比例原則之違誤。

⑷此外，類似案件由本院109年度訴字第1436號判決可見，教育部就歐○○教官成立校園性侵害事件，依獎懲作業要點第9條第1款規定認定行為人未嚴守性別分際，嚴重影響軍人榮譽，作成107年1月24日臺教學（一）字第1070010398號令核定二大過之懲處；

另有最高行政法院110年度上字第316號判決，教育部就鍾○○教官與學生交往並發生多次合意性行為，於105年3月9日以臺教學（一）字第1050030721號令核予二大過之懲處處分。

由此可見，教育部就軍訓教官成立「性侵害」或「合意性行為」行為態樣，係處以大過二次處分，惟本件聲請人未成立性侵害，更無成立性騷擾，僅因師生戀、與學生合意性交而有違反專業倫理行為，卻處以最嚴重之撤職懲處，除違反比例原則已如前述外，足徵教育部未就以往舊有先例，依照情節通盤比較給予相應之對待，亦未提出差別待遇之正當理由，核與行政程序法第6條平等原則及行政自我拘束原則未合。

⑸綜上，原處分一有諸多違反行政程序之基本原則之處，其合法性顯有疑義，原處分二、原處分三係按原處分一作成，合法性亦容有疑義，自不待言。

㈡原處分之執行將發生難於回復之損害：⒈查聲請人於93年7月9日起任官，將於113年7月8日達成滿20年之服役年資，聲請人原先規劃於服役年資滿20年後申請退伍，並按陸海空軍軍官士官服役條例第23條第1項第1款至第2款之規定按月終身領取退休俸，惟聲請人現因原處分遭撤職並停止任用4年及停役，又因4年期間無法回役而終將勒令退伍，遭剝奪包含退伍金、退休俸、贍養金、退除給與其他現金給與補償金、政府撥付之退撫基金費用本息、生活補助費、勳獎章獎金及優惠存款利息等退除給與，已如前述，實質上聲請人已被迫提前喪失軍人資格，無法再為教育及國家貢獻。

⒉此外，聲請人更自109年起開始進行退伍後之職涯規劃，已報名四等法警之司法特考課程、購買相關書籍及講義，於繁忙之日常工作中調整出零碎之休息時間努力備考，有購買教材、報名課程之對話紀錄、電子郵件及收據，以及聲請人之筆記可證。

另依應考須知法警應考年齡須在45歲以下，聲請人於停止任用期間經過後已年逾45歲，將無法報考、擔任法警，且即使聲請人考試合格，停止任用期間亦不得分配訓練或分發任用為法警（公務人員考試法第12條第2項參照），影響其工作權甚鉅。

⒊另查，教育部過去就軍訓教官與學生交往、發生合意性行為等有違專業倫理之違失行為，最嚴重者僅處以大過二次之懲處，惟聲請人之違失行為與過去類似案例均無不同，卻經教育部不附差別對待理由、逕予核定最嚴重之撤職處分，令聲請人因此飽受教育界同仁及軍界同袍之異樣眼光，名譽及人格遭污衊而受有極大損害，均屬無法用經濟手段所能完全救濟。

㈢本件有急迫情事，且停止執行對於公益並無重大影響：查原處分一有諸多違法不當之處，合法性顯有疑義，已詳如前述，而原處分二、原處分三係完全未經相對人國防部實質裁量、判斷及審酌下，直接依據原處分一而作成，則原處分二、原處分三之合法性亦明顯有疑，聲請人均已提起訴願，獲得撤銷原處分之訴願決定機率極大，或日後於行政法院獲得勝訴判決之機率甚高。

且原處分係解除聲請人軍訓教官及空軍少校職務之形成處分，於112年8月7日起即發生效力，惟教育部及國防部均未給予聲請人任何時間安排轉業輔導，聲請人頓時失去工作與收入，而使家庭生計及生存權直接受到侵害，情況當屬緊急。

另查，本件僅涉及聲請人個人工作權等權益喪失，若停止執行對公益全無影響，且聲請人過去擔任馬公高中教官、兼任教育部澎湖縣聯絡處助理督導，盡心盡力協助處理繁多學生與公共事務，諸如辦理防治學生藥物濫用業務、執行澎湖縣防疫工作等，是若鈞院裁定原處分停止執行，對於公益非但無重大影響，反而有利於維護公益等語。

並聲明：相對人教育部應停止原處分一之執行。

相對人國防部應停止原處分二、原處分三之執行。

四、本院查：㈠相對人教育部、國防部分別於112年8月7日作成原處分後，聲請人業於同年9月4日、9月5日（均以相對人教育部、國防部收文日為據）對原處分提起訴願，請求撤銷原處分，有聲請人提出之訴願書影本（本院卷第129頁、第131頁）在卷可稽。

本件聲請人就原處分提請救濟，業經訴願審議中。

聲請人提起訴願時，並未依訴願法第93條第2項規定向訴願機關聲請停止執行，此亦經本院向聲請人詢明，有本院電話紀錄（本院卷第251頁）可考，是聲請人提起訴願後，依法既得向訴願機關申請停止執行，聲請人且未釋明有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，難以救濟之情事，則其未向訴願機關聲請停止原處分之執行，逕向本院提起本件聲請，無異規避訴願程序，而請求行政法院為原處分之審查。

依前揭規定及說明，聲請人之聲請，已認欠缺權利保護之必要。

㈡聲請人主張原處分違誤，係以原處分一之作成，其組織、程序均屬違法，所載懲處聲請人之依據亦不明確，更與任職條例、任職條例施行細則之規定不合；

且相對人教育部本係以前處分對聲請人核予記大過2次之處分，詎未附具理由而另作成更不利聲請人之原處分一，除與類似案件不同處置而有裁量濫用、違反比例原則與行政自我拘束原則等違誤外，復違反行政程序法第96條第1項第2款之規定等，茲為論據。

經查，軍職軍訓教官因同時具有現役軍人、教師身分，其因涉校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，調查、懲罰、乃至救濟所應適用之法令，可能包括性別平等教育法及其子法（如校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則）、懲罰法及其子法，教育部另訂有高級中學以上學校軍訓人員獎懲作業要點，於本件究應適用何法令，猶待本案訴訟予以審查，聲請人前開指摘，尚難認屬不待調查而一望即知之違法，自亦不能認原處分之合法性顯有疑義。

㈢聲請人又主張將於113年7月間滿20年服役年資，因原處分將遭剝奪退伍金、退休俸及其他退除給與，另聲請人計畫於退伍後報考四等法警之司法特考，亦將因原處分一之停止任用期間致無法報考，且原處分均於112年8月7日即發生效力，相對人教育部、國防部均未予聲請人任何時間安排轉業輔導，使聲請人頓時失去工作與收入，家庭生計及生存權均受到侵害，情況當屬緊急，且有難以回復之損害等情。

然有關退除給與部分，如聲請人於本案獲有利判決確定，原處分遭撤銷後即將回復權利，其間縱有所得或收入減損，仍非不能以金錢賠償或回復，且無金額過鉅或難以計算的複雜情形，此部分難認屬難以回復的損害。

再按「（第1項）中華民國國民，年滿18歲，具有本法所定應考資格者，得應本法之考試。

但有下列各款情事之一者，不得應考：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。

二、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。

三、褫奪公權尚未復權。

四、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。

（第2項）依法停止任用者，經公務人員考試錄取，於依法停止任用期間仍不得分配訓練或分發任用為公務人員。」

公務人員考試法第12條定有明文，受撤職懲處既非該條第1項各款所列舉不得應試之情形，聲請人縱受原處分一之懲處，僅依前揭公務人員考試法第12條第2項規定，於停止任用期間不得分配訓練或分發任用，尚未影響其應考之權利；

此外，如參加該項考試日後獲得錄取，屆時如不得分配訓練或分發任用，仍有包括暫時權利保護在內之行政爭訟可資救濟，故亦難認有急迫損害之危險。

五、綜上，聲請人聲請停止執行，不符合行政訴訟法第116條第2項所定要件，應予駁回。

爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條及第78條規定，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡如惠
法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
書記官 何閣梅