臺北高等行政法院行政-TPBA,112,全,42,20231214,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第四庭
112年度全字第42號
聲 請 人 謝陳輝

訴訟代理人 黃昱中 律師
相 對 人 宜蘭縣選舉委員會

代 表 人 吳志宏 相 對 人 中央選舉委員會

代 表 人 李進勇
共 同
訴訟代理人 顏碧志 律師
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

壹、程序事項：相對人宜蘭縣選舉委員會(下稱宜委會)代表人原為林茂盛，於訴訟進行中變更為吳志宏，有行政院民國112年11月9日院授人培字第1120002838號函在卷可佐(見本院卷一第443至445頁)，現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。

貳、實體事項：

一、緣聲請人謝陳輝為年滿20歲之國民，現於法務部矯正署○○監獄(下稱○○監獄)執行中，戶籍於110年9月間遷入○○監獄。

相對人中央選舉委員會(下稱中選會)定於113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉(下合稱系爭選舉)。

聲請人委由社團法人監所關注小組函請相對人中選會、宜委會於舉行系爭選舉時，在○○監獄設置投票所。

相對人中選會以112年3月27日中選務字第1120021603號函、相對人宜委會以112年3月29日宜選一字第1120006311號函復，略以：「……在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式。

特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法明文規範，以避免爭議。」

聲請人認於系爭選舉之投票日，仍難以行使投票權，向本院提起本案訴訟(本院112年度訴字第1015號選舉事件)，並聲請定暫時狀態之處分。

二、聲請意旨略以：

(一)聲請人為總統副總統選舉罷免法(下稱總統選罷法)、公職人員選舉罷免法(下稱公職選罷法)所規定之系爭選舉選舉人，入監服刑仍有憲法第17條規定之選舉權。

聲請人得依總統選罷法第53條第1項及其施行細則第24條第1項規定、公職選罷法第57條第1項及其施行細則第30條第1項規定等保護規範請求相對人宜委會在○○監獄設置投票所，卻遭拒絕。

如相對人宜委會未在○○監獄設置投票所，則聲請人無法行使投票權，形同剝奪選舉權，依公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第25條及其一般性意見第11點、第12點等，相對人宜委會已無不作為之裁量空間，否則即違反普通、平等等選舉原則、民主原則、國民主權原則、法律保留原則、比例原則，因此，本件與相對人宜委會間存有爭執之公法上法律關係。

(二)依憲法訴訟權保障、權利保護有效性、依法行政原則、行政訴訟法第2條規定，應認預防性確認訴訟為行政訴訟法第6條規定之類型，而聲請人得否在戶籍地行使系爭選舉之選舉權，該法律關係涉及憲法、憲法增修條文、總統選罷法、公職選罷法保障之選舉權，固屬公法上法律關係，亦屬系爭選舉事務進行程序及計畫事項等。

又系爭選舉規劃及監督之主管機關為相對人中選會，故聲請人得請求確認相對人中選會有供其行使系爭選舉之選舉權之義務，卻遭拒絕，該法律關係之存否有爭執，是本件與相對人中選會間有爭執之公法上法律關係存在。

(三)聲請人聲請假處分供暫時性權利保護。如未獲准許，則聲請人於本案訴訟縱獲勝訴時，系爭選舉亦已結束，除導致聲請人之選舉權受到無法回復之損害外，亦造成國家統治權之民主正當性受到損害，侵害公益；

若已獲准許，聲請人之本案訴訟縱獲敗訴，相對人之損害按第15任總統、副總統選舉及第10屆立法委員選舉計算損害，設置投票所之選務費用新臺幣(下同)2萬1,500元占選舉總經費22億6,783萬3,000元之比例甚微，並且實際上各地選委會設置投票所亦有少於100人，應不致產生過多費用。

(四)相對人中選會定於113年1月13日辦理系爭選舉，又相對人宜委會依總統選罷法施行細則第24條第1項及公職選罷法施行細則第30條第1項規定，須於投票日15日前公告之即可。

倘等到本案訴訟確定，系爭選舉已結束，則未獲准許為定暫時狀態處分，本案訴訟將無實益，而具急迫之危險。

(五)本件請求不論先、備位聲明，均不會使本案訴訟失去審理實益，蓋依總統選罷法第53條及公職選罷法第57條規定，於選舉結束後各地選委會會保存各投開票所之選票至少6個月，如有涉訟更會延長至判決確定後3個月。

如法院准許先位聲明，縱本案訴訟敗訴，系爭選舉之票數亦可直接剔除設置在○○監獄投票所之選票，假處分內容因而有回復可能。

就備位聲明而言，相對人中選會仍可充分考量及評估各種供聲請人可以實際參與系爭選舉之投票方式與規劃，作出較為適切之決定。

(六)並聲明：⒈先位請求：相對人宜委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於聲請人所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供聲請人行使前開選舉之投票權。

⒉備位請求：於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。

三、相對人宜委會、中選會陳述略以：

(一)聲請人先位聲明部分：⒈總統選罷法第9條及其施行細則第24條、公職選罷法第11條及其施行細則第30條係相對人宜委會辦理系爭選舉職掌之機關權限劃分之規定，未在聲請人與相對人宜委會間創設產生權利義務關係，且聲請人請求就系爭選舉一次性於○○監獄內設置投票所，非繼續性之公法上法律關係，無定暫時狀態之必要。

⒉總統選罷法第53條第1項、該法施行細則第24條第1項、公職選罷法第57條第1項、該法施行細則第30條第1項均非保護規範，聲請人無請求相對人宜委會在○○監獄內設置投票所之主觀公權利，聲請人之聲請欠缺訴訟權能，當事人不適格，相對人宜委會亦非適格之相對人：⑴總統選罷法第53條第1項及公職選罷法第57條第1項所謂「適當」處所，應係指「適於選舉」之處所，而非適於「個別選舉人」之處所，難認上開規定賦予個別選舉人請求相對人宜委會於特定處所設置投票所之主觀公權利，要非保護規範。

公職選罷法及總統選罷法，對於特定身分或特殊情狀之選舉人所為特別規定，僅分別於公職選罷法第17條第2項及總統選罷法第13條第2項、第3項就「投票所之工作人員」及「返國行使選舉權之選舉人」為特別規定，其餘均為劃一之規制。

就受刑人事實上不便行使投票權，公職選罷法及總統選罷法既未為特別規定，乃立法之選擇，若須就類如受刑人等特定身分或特殊情狀之選舉人為特別處置，應待立法者制定或修正相關法制後，相對人宜委會始有權處置，聲請人亦始有權請求，法院亦始能獲得依法裁判之法令依據，法院倘於個案中以一般給付訴訟之方式預為介入，顯與權力分立之憲法架構相違。

是相對人宜委會無權特別專為受刑人於監所設置投票所，聲請人請求相對人宜委會於○○監獄設置投票所，至為無據。

⑵公政公約就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，仍有待立法落實，不得據以認為聲請人有就相對人宜委會設置投票所部分享有公法上之請求權。

⑶在監所設置投票所，尚涉及法務部之權責，非相對人宜委會得單獨決定，縱本院依聲請人先位聲明判決命相對人宜委會於○○監獄設置投票所，非經法務部同意，相對人宜委會亦無法為之。

⒊聲請人請求相對人宜委會於○○監獄設置投票所違反憲法第129條、總統選罷法第2條、第53條第4項、該法施行細則第25條第1項、第27條第1項、第2項、公職選罷法第3條第1項、第57條第5項、該法施行細則第31條第1項、第33條第1項、第2項等規定，相對人宜委會依法不得於○○監獄設置投票所，如依聲請人所請，反而逾越法律所授權之裁量範圍，而構成裁量逾越與濫用，是於監所設置投票所係裁量範圍「外」之選項，本件無聲請人所稱「裁量減縮至零」須於○○監獄設置投票所之情形，故聲請人本案勝訴之可能性不高，殊無定暫時狀態之必要。

⒋倘聲請人以假處分之聲請，實質上滿足本案請求之內容，即一旦法院裁准，聲請人已達成本案訴訟目的，本案裁判隨之失其意義，法院即不應准許假處分裁定之聲請。

本件假處分一旦作成，聲請人即達成本案訴訟之目的，縱使事後本案訴訟判決聲請人敗訴，亦無法將聲請人之選票剔除。

聲請人雖主張如聲請人本案敗訴，可將設置在○○監獄之投票所之選票全數剔除，假處分內容有回復可能云云，惟公職選罷法、總統選罷法除因全部或局部選舉無效，經由重行選舉變動選舉得票結果外，並無選票剔除之機制。

如已公告之選舉結果，嗣後可因訴訟結果變動，將使整體選舉及各該候選人陷於懸而不定狀態，而剔除之選票，其投票人並非不適格，剔除之適法性必衍生爭議，使選務機關可能陷於辦理選舉違法之境。

若相對人宜委會在○○監獄設置投票所，設籍該地之一般民眾及其餘設籍於○○監獄之受刑人，亦可能在同一投票所投票，不可能僅為剔除聲請人一人之選票而將整個投票所之選票均剔除，且本件涉及總統、立委等國家最高權力核心之選舉，如將整個投票所選票剔除，必生爭議，特別當候選人間得票數差距不大，一個投票所之選票即可能為關鍵選票，如將之剔除，將造成國家、社會動盪不安，對公益造成極為嚴重損害。

⒌縱認聲請人有權請求相對人宜委會於○○監獄設置投票所，亦應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，駁回其訴。

⒍我國總統選罷法與公職選罷法僅就「投票所之工作人員」及「返國行使選舉權之選舉人」特設規定，未就受刑人投票特設規定，屬立法選擇結果。

縱認現行法制有所不足，亦僅能透過修法解決，如准聲請人之請求，有違權力分立原則。

(二)聲請人備位聲明部分：⒈法無明文依據得特設投票所，相對人中選會、宜委會非本案適格之相對人。

聲請人主張總統選罷法第6條第1項、第7條、第10條及其施行細則第5條規定、公職選罷法第6條、第7條第1項、第10條、第133條及其施行細則第4條第1項、第6條、第14條、第59條、中央選舉委員會組織法第1條、第2條、直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條、第2條、第6條等規定，惟前述規定為法律明文之內容，本不待確認，亦細譯之，屬機關權責劃分之規定，未規定相對人中選會對聲請人負有何公法上義務。

⒉如本院認聲請人之先位請求無理由，則縱准予聲請人之備位請求，亦非賦予聲請人得請求相對人中選會在特定地點設置投票所之公法上請求權。

況聲請人備位請求內容僅有確認效力而無執行力，故聲請人在監執行，事實上無法至戶籍地投票所投票之危險，無法以備位請求除去，欠缺即受確認判決之法律上利益，自無權利保護必要。

⒊聲請人欲達成在監所投票之目的，以先位請求即為已足，殊無為備位請求之必要，有違反確認訴訟補充性原則。

⒋聲請人入監服刑，事實上無法到投票所投票，乃因人身自由受到限制所必須忍受之附帶結果，非相對人中選會有何行政行為致聲請人受到損害，難謂相對人中選會未設法使其得以投票，對聲請人造成何損害。

現行法制並未設計得以讓受刑人投票之制度，此為立法之選擇，並無賦予人民得對主管機關請求應在特定地點設置投票所之公法上請求權，聲請人不能藉由提起本案訴訟達成救濟目的，其本案權利存在之蓋然性甚低，其聲請應予駁回。

況聲請人刑之執行完畢後，即可參與選舉投票，難認有何難以回復之損害。

(三)並聲明：聲請人之聲請駁回。

四、本院之判斷：

(一)關於先位之聲請：⒈行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。

因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。

聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

⒉聲請人先位聲請爭執之法律關係為相對人宜委會應否於聲請人戶籍所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供其行使前開選舉之投票權。

按選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。

而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家(主要是立法者)建立制度、設定程序，方足以實現之。

憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；

第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。

惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定(如憲法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等)，有關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。

是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化(憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照)；

憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式(如投票日期、地點、方法等)的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據(憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段參照)。

⒊次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共 識之投票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決定之選舉結果，兩者缺一不可。

⒋立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。

因此，公職選罷法第17條第1項：「選舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」

及第57條第1項：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關(構)、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」

之規定(總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 尚難與同法其他條文割裂觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。

⒌是以對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」

第57條第5項：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。

開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」

第63條：「(第1項)選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。

但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選一政黨。

(第2項)選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。

……」等規定(總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定)，可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定多數人公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票(秘密投票)。

投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。

⒍按公民投票投票權人名冊之編造、公告閱覽、更正、投票、開票及有效票、無效票之認定，準用公職選罷法第17條至第23條、第57條至第62條、第64條、第66條規定，公民投票法(下稱公投法)第24條第1項定有明文。

總統選罷法有與公職選罷法相類規定，已如前述。

足見依總統選罷法、公職選罷法及公投法第24條第1項準用公職選罷法上開規定等相關規定，投票所設置在選舉區內，且選舉人投票，除另有規定外，以在戶籍地所在選舉區內由選委會分設之投票所投票為原則，目前相關法令僅於公職選罷法第17條第2項就投票所工作人員設有得在戶籍地及工作地在同一選舉區之戶籍地投票所以外的工作地投票所投票之例外規定(總統選罷法第13條第1項同有規定；

公投法第24條第1項設有準用規定)，立法機關尚未制定或授權主管機關訂定其他得辦理在戶籍地投票所投票以外之投票方式之具體規範。

⒎按公投法第24條第1項準用公職選罷法上開規定所形成之選舉制度(下稱現行公投法第24條選舉制度)，與前開公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度相同(即在選舉區內適當之公開場域分設投票所，並以在戶籍地投票所投票為原則，投票所工作人員得在工作地投票所投票為例外，並在同一公開投票所改為開票所。

上開現行公職選罷法、總統選罷法形成之選舉制度，下合稱現行選罷法選舉制度)。

另按公投法第25條規定：「主管機關辦理全國性公民投票，得以不在籍投票方式為之，其實施方式另以法律定之。」

(下稱現行公投法第25條投票方式)，本條係現行公投法第24條選舉制度以外之特別規定。

綜觀公職選罷法及總統選罷法則無類似公投法第25條之規定，可知現行選罷法選舉制度不包括現行公投法第25條所規範之投票方式。

公投法第25條係107年1月3日修正公布施行之公投法所新增之規定，107年1月3日修正前公投法則無此規定，觀諸該次公投法修法歷程中，有立法委員擬具公民投票法修正草案(院總字第1574號委員提案第18719號議案)，該修正草案第34條第1、3、4項規定：「(第1項)因故不在戶籍地投票所投票(以下簡稱不在籍投票)之投票權人，依下列規定投票：一、依本法申請移轉至戶籍地以外之直轄市、縣(市)投票(以下簡稱移轉投票)者，應於移轉投票地之投票所投票。

二、投票所工作人員，於工作地之投票所投票。

三、在營服役之軍人；

執行勤務之警察；

因疾病、身心障礙、生產或受傷而不良於行者；

在監服刑但未褫奪公權者，得申請不在籍投票。

……(第3項)主管機關應於符合第一項第三款資格之公民投票權人聚集與方便之處所，特別設置投票所，供不在籍公民投票權人投票使用。

(第4項)有關特設投票所投票之場域及優先適用對象，由中央選舉委員會另訂辦法規定之。

……」該修正草案第34條修正說明為：「……二、為順應世界潮流趨勢，方便投票權人投票，第一項爰明定不在籍投票投票權人之投票地點，並分款明列移轉投票及工作地投票之規定。

……五、特設投票所投票係由中央選舉委員會指揮監督直轄市、縣(市)選舉委員會針對符合第三十四條之一第一項規定之特定身分之選民，在其工作或生活場域設置之投票所，其目的在方便該等公民行使創制與複決公民投票等公民權。

依國外經驗，最常設置在醫院、老人院、軍營、監獄及國外使領館等處所。

有關特設投票所設置場域及優先適用對象，由中央選舉委員會另訂辦法規定之。

……」，可知公投法修法歷程中曾就移轉投票、工作地投票、特設投票所等投票方式加以討論，惟經立法院審議後，現行公投法並未增訂關於在監服刑但未褫奪公權者於特設投票所投票之方式，足見在監獄特設投票所之方式，尚難認係經過立法共識形成之現行選舉制度。

而關於身體自由受拘禁者之選舉制度，是否另定選舉制度，以及另定選舉制度之投票方式，適用對象為在監服刑但未褫奪公權或收容人，投票方式為移轉投票、特設投票所或指定場所投票，立法草案上尚有不同議案(參立法院第10屆議案關係文書院總字第1574號委員提案第24276號、第24282號、第26824號、第26885號、第27031號、第27130號、第27182號、第27251號、第29093號議案等立法草案提案)，足見是否得採在監獄特設投票所之方式，實屬尚待立法形成共識之選舉制度。

⒏綜上，經本院略式審查結果認為，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關(構)、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之選舉權行使方式。

從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內(監獄)設置投票所，供收容人(含監獄受刑人)或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。

而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。

矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。

至於憲法法庭112年憲判字第11號判決係選舉幽靈人口案，其於理由書第65段表示憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由等文字，係針對96年1月24日修正公布之刑法第146條有關只允許人民在戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票之規定，是否涉及人民依自己意願選擇在何選舉區投票自由之限制所為之論述，尚不及於應於何處設置投票所供選舉權人投票之問題。

聲請人執以主張人民有要求於何處投票之自由，故其有基於個人因素為其設置投票所之請求權，尚難採據。

⒐又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。

外國或許有對監獄受刑人以立法形成之選舉制度，然亦有例如最資深之民主國家－英國，於歷經200多年歷史，直到西元2017年才正式公告確定修正方向，著手修法，期待可能逐步開放之情形(盧映潔、李莉娟合著「受刑人投票權之發展與實踐」參照) ，可見各國選舉制度為各國立法形成空間。

再者，關於國外同意受刑人投票之相關作法，以法國為例，「西元2019年，法國立法委員通過有關受刑人親自投票的議案，允許監所內設置投票所，讓受刑人進行投票，……目前在法國的選舉程序中，受刑人登記投票時間與一般選民分開，受刑人完成投票後，選票會被匯集在一起，然後彌封郵寄至監獄外的特定處所，並在該處進行開票。

在西元2022年的總統選舉中，受刑人的選票是寄往巴黎；

而在2021年的地區選舉中，受刑人的選票則是被集中在監獄所在地的行政區進行開票」；

以加拿大為例，「有關加拿大受刑人投票作業及流程，茲分前置作業、投票及計票三部分說明如下：(一)前置作業：加拿大舉行選舉時，監所會事先指派工作人員擔任聯絡員，協助辦理受刑人選務和登記事宜。

受刑人若欲行使投票權，須先填寫『登記與投票申請』表格，填寫完畢後，交付聯絡員進行驗證。

受刑人必須在聯絡員在場的情況下填寫選票，其選票登記的最終截止日期在一般選民截止日期之前，未及時登記者將被禁止投票。

……(二)投票：受監禁的選民於選舉日前12天在其機構內進行投票，投票站會在當天9點開設，持續開放到受刑人完成投票，但最晚不超過晚上8點。

……票選完畢後，選民依據指引將選票放入信封中。

當所有受刑人選民完成投票，監獄官員會關閉投票站，並將選票交給選舉聯絡員。

在投票日之前，加拿大選委會會指派專門的郵件服務與聯絡員聯繫，安排時間和地點來收取選票相關資料，當取得後，選票會被送到位於渥太華的選委會進行計票。

……(三)計票：加拿大受刑人選民的選票與不在籍投票(無法在其選區投票)的軍人及海外公民同屬第一組特殊選票，特殊選票在一般選舉日前的前5天或是選務主管官員擬定的日期計票。

……」；

以澳洲為例，「受刑人於監所內採不在籍投票的方式登記投票，若受刑人入監前已登記投票，則可保留入監前的所在地選區登記投票。

登記投票的受刑人在選舉確定後，填寫相關表格申請郵寄投票。」

；

以菲律賓為例，「根據菲律賓選舉委員會資訊，審前羈押、審判中被拘禁的收容人及判處1年以下有期徒刑的受刑人可登記及參與投票。

渠等若欲行使投票權，政府當局採兩種方式辦理，一是在監所中設置特別投票所，另一則是由專責人員戒護受刑人至一般投票所進行投票」(朱群芳著「受刑人投票權－以世界各國經驗為借鑑」參照)，可見外國對監獄受刑人立法形成之選舉制度，或有採於選舉日，在監所內設置投票所，並於投票結束後將選票彌封郵寄至特定處所開票，或有採於選舉日前，在監所內設置投票所，並於選舉日前，完成計票結果，或有採郵寄投票之方式，或有採在監所內設置投票所或戒護至一般投票所投票之方式，職此，各國立法形成關於監獄受刑人之選舉制度，投票及開票之時間、處所、方式等均未盡相同，我國是否及如何採取何種監獄受刑人之選舉制度，尚待立法形成及具體化法制。

綜上，國外對監獄受刑人之選舉制度，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。

法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。

再者，公政公約及經濟社會文化權利國際公約(下稱經社文公約)所揭示保障人權之規定，固具有國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作成一定行為之請求權，仍應視此兩公約之各別規定，對如何之請求權內容及要件有無明確之規定而定。

有明確規定者，例如公政公約第24條第2項兒童之出生登記及取得名字規定，及經社文公約第13條第2項第1款義務免費之初等教育規定，始得作為人民之請求權依據。

至公政公約第25條第1項第2款規定：「凡屬公民，無分第2條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：……(二)在真正、定期之選舉中投票及被選。

選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現。」

就如何之請求權內容及要件，並未明確規定，聲請人殊難執此就相對人宜委會於○○監獄設置投票所部分享有公法上之請求權(最高行政法院110年度上字第673號判決意旨參照)。

⒑凡此，均待受理本案訴訟法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，故尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成聲請人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。

⒒又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准聲請人之聲請在○○監獄內設置投票所，如由聲請人1人在該投票所投票，有違秘密投票；

如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；

倘聲請人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。

且因聲請人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。

⒓綜上，聲請人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要。

聲請人先位之聲請，請求「相對人宜委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於聲請人所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所或其他適當方法，供其行使前開選舉之投票權」，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。

(二)關於備位之聲請：⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。

故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。

⒉經查，依聲請人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使聲請人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在」，依前開規定及說明，聲請人對相對人中選會所為上開義務之確認，並無法達到聲請人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認聲請人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其聲請即難以准許，應予駁回。

(三)綜上所述，聲請人先位及備位之聲請，均與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許，應予駁回。

五、結論：本件聲請人之聲請為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜
法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 王月伶