臺北高等行政法院行政-TPBA,112,全,43,20230904,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第七庭
112年度全字第43號
聲 請 人 施睿澤



相 對 人 國防部
代 表 人 邱國正（部長）

訴訟代理人 梁文馨
蔡智翔
上列聲請人因與相對人國防部間兵役事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」

準此，定暫時狀態之處分，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依上開規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制之必要時，始得為之；

且依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，即就本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，應予釋明。

倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。

而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因假處分所獲得之利益或防免之損害，與相對人因該假處分所受不利益或損害，以及該假處分對公共利益維護之影響等，為綜合之利益衡量；

至所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序為處理者而言。

（最高行政法院110年度抗字第301號裁定意旨參照）。

二、緣聲請人前以民國110年7月16日電子郵件報考110年第2梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選(下稱預備軍士官班考選)，經相對人認定聲請人之體位不合格，否准聲請人報考，聲請人不服循序提起行政救濟，現由本院111年度訴字第346號兵役事件(下稱系爭兵役事件)審理中。

嗣相對人舉辦112年第1梯次預備軍士官班考選（聲請人報名預備軍官班本梯次考選，下稱系爭考選），訂於112年7月15日考試，惟聲請人因前述體位不合格無法線上報名，乃向本院聲請定暫時狀態處分，經本院以112年度全字第33號裁定相對人應暫時准予聲請人報名參加系爭考選考試（下稱系爭裁定），聲請人考試結果，其口試、體能鑑測成績均合格（體能免測），惟資審總評部分，因甄選資格檢核結果為「體位不合格」，而判定為「不合格」「未錄取」。

聲請人先於112年8月10日，向本院聲請相對人應暫時准予依據考試成績，參加112年8月17日志願分發及系統分發，及暫時准予聲請人至分發機關或單位受訓之假處分，於112年8月16日經本院112年度全字第38號裁定駁回在案，該裁定於112年8月21日送達聲請人。

聲請人以系爭考選錄取預備軍官班者，將於112年9月4日入學報到，乃再向本院提出本件定暫時狀態處分之聲請。

三、聲請意旨略以：㈠聲請人於系爭兵役事件，係主張聲請人雖曾罹患精神官能症，然業經痊癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事，有相關診斷證明書為證。

相對人僅以聲請人曾經罹患精神官能症，不問聲請人是否已經痊癒或客觀上有何不能執行職務之情形，即逕行判定聲請人為體檢不合格並否准聲請人應考，應屬違法。

況且相對人於訂定系爭考試考選簡章（下稱系爭簡章）附表1體檢體格區分表時，涉及身心障礙情況之認定，基於身心障礙者權益保障法及已經內國法化之身心障礙者權利公約，應有適用前揭公約之義務，如未能滿足身心障礙者之個別化保護及不得歧視之需求，且沒有參考專家學者如醫學會之意見，亦無綜合參採BSDE碼4個層次之評估要件，僅憑自己恣意及任意形成行政命令，應屬違法等語，故聲請人之主張尚非不合法或顯不具理由。

㈡復參由本院另案函詢之台灣精神醫學會112年7月8日台精醫字第11200454號函稱：「就強迫症而論，若接受穩定治療，其症狀可達完全緩解(full remission)或部分緩解（partial remission)之比例，以過去相關研究，約在32-70%之間……以過去研究而論，一年內約有7%的個案復發、三年內則有15%、五年內則在25%……此類病症經治療後，如上述有相當比例的個案可到達完全或部分緩解，亦有部分個案在停藥後會導致症狀復發。

故是否對於日常生活、職業、社會功能產生減損，或是否可能於高機率在復發後有明顯減損，仍須就個案治療與評估情形而異。

……如前述，個案的復發可能性，具有個體差異性，亦與病程、病況相關；

應可視個案治療情形加以判斷……是否可適任軍人職務或視其職務需求予以分類評估，並非僅涉及醫療評估，亦包括職場所需之工作項目、型態與能提供之協助。」

可知，強迫症患者若接受穩定治療，其症狀可達完全緩解或部分緩解，緩解占比率甚至可以高達70%；

而一年內有93%的個案未復發，三年內則有85%的個案未復發，五年內亦有75%的個案未復發；

至於復發之因素，縱使強迫症患者停藥，亦也僅有部分個案會復發。

故就相對人判斷已達緩解的前強迫症患者是否可適任軍人職務，不能僅概括地認為軍人職務一概不適任，而需視其職務需求予以分類評估，且不能僅以醫療評估為唯一考量，故相對人以劃一標準而認定聲請人不得報名考試並擔任志願役軍官，沒有考量個別職務需求性及聲請人之個體差異性，應屬違法。

亦可證聲請人之主張尚非不合法或顯不具理由。

㈢兩造爭訟迄今已近2年，2年期間均因相對人所作成體位不合格之判定，致使聲請人根本無法報名志願役專業預備軍官預備士官班考試，依現行政爭訟審理進度，聲請人顯無可能參加112年度志願役專業預備軍官入學之報到，聲請人得否及時參加113年度志願役專業預備軍官預備士官班考試亦屬未知，而聲請人將於今年屆滿30歲，但志願役專業預備軍官士官年齡招收限制為32歲，倘待行政爭訟結果確定，聲請人亦可能已逾年齡招收限制，是聲請人將確受有不能從事志願役預備軍官之職業及服役年資無法累積等急迫且不可回復之損害。

㈣況且，112年第1梯次志願役專業預備軍官預備士官班考試錄取結果已經公布，相對人竟再度僅以聲請人體位不合格為由，給予「未錄取」之結果。

而112年第1梯次志願役專業預備軍官將於112年9月4日入學報到，而入學在即，倘待行政爭訟結果確定相對人應否准許聲請人參與考試及參與考試結果錄取之分發，確將對聲請人造成服役年資無法累積等不可回復之損害。

再者，112年志願役專業預備軍官預備士官班考試雖尚有第2梯次及第3梯次可以參加，惟後梯次之考選員額為前梯次分發情形，而視情況辦理，亦即未能確定是否有第3梯次可以報名，且後梯次所分發之志願選擇將不如前梯次，況且，聲請人因遭相對人判定為體位不合格，聲請人後續可能亦須另行聲請定暫時狀態假處分始得網路報名第2、3梯次考試，進而取得入學報到之權利。

是相對人暫不得再以體位不合格拒絕聲請人，而應暫補分發聲請人後，使其得予參加第1梯次預備軍官入學報到，確有急迫之必要。

㈤復衡酌暫時准許聲請人參加112年第1梯次志願役專業預備軍官預備士官班考試並保障考試結果所維護之應考權利及服公職權利，與相對人暫准聲請人參加112年第1梯次志願役專業預備軍官入學報到，倘經本案訴訟確定聲請人之應考權利及應考後錄取分發之權利並不存在，相對人得依系爭簡章拾壹條、一、撤銷報名或錄取資格，回復其原始狀態之不利益，暫先准許聲請人參加112年第1梯次志願役專業預備軍官預備士官班考試結果錄取之分發有其必要性，以避免俟本案訴訟結果作成時，112年第1梯次志願役專業預備軍官入學報到已舉行完畢，提起本案訴訟之目的已無法達成。

㈥相對人就志願役專業預備軍官預備士官班考試之體位限制採 取不合理之差別待遇，嚴重違反平等原則，故聲請人就本案 訴訟而言有勝訴之高度蓋然性。

⒈相對人就精神官能症之體位限制，分別依兵役法第11條第1項及預備軍官預備士官選訓服役實施辦法第3條、第5條第1項規定，授權訂定之體檢體格區分標準表（下稱系爭簡章 體格區分表）第17項次、依兵役法第33條規定授權訂定有 關義務役之體位區分標準表（下稱義務役體位區分表）第1 83項次，以及依陸海空軍軍官士官服役條例第16條規定， 授權訂定之退伍除役檢定標準表（下稱退除役標準表）第1 51項次，三者皆為行政程序法第150條之法規命令（下稱上 開法規命令）。

⒉然查，僅有112年系爭簡章體格區分表17項次規範「曾……精 神官能症……等病症經診斷確定者。」

採取曾經確診精神官 能症即一生不能應考之嚴格限制，縱使痊癒或完全緩解亦 然；

而參考義務役體位區分表第183項次僅規範：「免役體 位：精神官能症經每月規則治療六個月以上，仍持續呈現 明顯症狀，造成日常生活功能、社會功能或職業功能減損 者。

體位未定：精神官能症治療未滿六個月仍在繼續治療 中者。

備考：須由精神科專科醫師診斷並提供六個月以上 完整治療」、退除役標準表第151項次僅規範：「除役檢定 標準：經診斷確定，曾住院或門診持續追蹤治療六個月療 效不佳且合併適應功能障礙者。

備考：適應功能障礙需檢 附部隊長考核簽署之證明文件。」

可知，義務役體位區分 表第183項次及退除役標準表第151項次反而係透過6個月治 療觀察，以及個案認定是否具有功能減損者或功能障礙者 ，始不得入伍或不得繼續服役。

⒊是以，若採相對人於本訴訟所言武裝聚合體作為我國國軍之 本質判斷，則在義務役、現服役人員皆可能碰觸武器並具 有風險之情形下，尚得在六個月的治療前提觀察下，個案 判斷有無功能減損或功能障礙者，始不得服役；

然僅有應 考預備軍官預備士官之考生，因系爭簡章體格區分表17項 次受到最嚴格之限制，只要曾經確診精神官能症，縱使已 達痊癒或完全緩解，亦終生不能服役。

因此，就義務役、 現服役人員、應考預備軍官預備士官之考生，三者之間， 如確診精神官能症之強迫症，就碰觸武器之可能及風 險並 無不同，本質上不具差異性，故相對人採取差別待遇並無 合理充分之理由，嚴重違反平等原則。

㈦相對人就系爭簡章體格區分表第17項次之體位限制，具有違反 法律保留原則及法律優位原則之重大明顯違法瑕疵，故聲請 人就本案訴訟而言有勝訴之高度蓋然性。

⒈首先，於抽象審查下，系爭簡章體格區分表第17項次為法規 命令，如有違法或違憲之情形，本院尚得基於釋字第137號 、第216號解釋，於個案中拒絕適用。

且如個案中拒絕適用 違法或違憲之系爭簡章體格區分表第17項次，因之作成拒 絕聲請人應考之處分亦構成違法，合先敘明。

⒉其次，相對人於本訴訟中，不斷主張聲請人未領有身心障礙 證明，而本案不適用身心障礙者權利公約施行法、身心障 礙者權利公約、身心障礙者權益保障法。

然查，相對人於 訂定法規命令之過程中，如涉及身心障礙認定相關事項， 本有適用上開法律位階法規範之義務，就此部分嚴重違反 法律優位原則。

相對人此種論述完全混淆抽象審查與個案 具體審查之差異，尚不可採，併予說明。

⒊再者，現行精神衛生法第22條規定：「病人之人格與合法權 益應受尊重及保障，不得予以歧視。

對病情穩定者，不得 以曾罹患精神疾病為由，拒絕就學、應考、僱用或予其他 不公平之待遇。」

相對人於訂定系爭簡章體格區分表第17項次之法規命令時，亦拒絕適用此法律位階法規範，此為 相對人於歷次訴訟程序所自陳，是系爭簡章體格區分表第1 7項次亦有違反應適用法律位階法規範而拒絕適用之違法， 有違反法律優位原則之重大明顯瑕疵。

⒋末查，就體位限制而言，對人民之服公職、服兵役之基本權 利有重大影響，應有法律具體明確之授權，始得為之。

而 義務役體位區分表就體位限制部分，尚有兵役法第33條及 第17條規定之具體明確授權；

退除役標準表亦有陸海空軍 軍官士官服役條例第16條規定之具體明確授權。

然而，系 爭簡章體格區分表卻僅有兵役法第11條之法律位階法規範 ，且就體位限制部分並無具體明確授權予相對人訂定相關 規定，是相對人訂定預備軍官預備士官體位限制之法規命 令，欠缺法律位階法規範具體明確之授權，有有違反法律 保留原則之重大明顯瑕疵。

⒌綜上所述，系爭簡章體格區分表第17項次之體位限制，具有 違反法律保留原則及法律優位原則之重大明顯違法瑕疵， 故聲請人就本案訴訟而言有勝訴之高度蓋然性等語。

四、本院之判斷：㈠查聲請人報考112年第1梯次系爭考選，因前為相對人判定為體位不合格而無法登錄網路進行報名，嗣經本院112年度全字第33號裁定暫時准予聲請人報名參加系爭考選於112年7月15日舉行之志願役專業預備軍官預備士官班考試在案。

茲以考試結果，聲請人於口試、智力測驗、體能鑑測、全民國防成績等項目為符合或及格，惟體格項目則判定為不合格，因此未錄取聲請人，有系爭考選錄取結果通知單卷內可稽（本院卷第31頁）。

聲請人參加前揭考試結果既為不錄取，其於112年9月4日報到入學之可能亦遭否定，固屬事實，然聲請人針對112年度系爭考選之否准報考、否准錄取，乃至本件系爭之無法報到入學，均未提起任何行政救濟，此經本院查明，有電話紀錄及本院新案登錄作業報表列印在卷可參（本院卷第347頁至第349頁），是關於聲請人請求准予入學報到參加112年度第1梯次預備軍官班基礎訓練，兩造間爭點雖與本院另案系爭兵役事件相同，然系爭兵役事件所涉110年度第2梯次預備軍士官班考選，與本件所涉112年度系爭考選難認係同一事件。

聲請人就112年度系爭考選既尚未提起任何行政救濟，即無何「本案」繫屬中，兩造間是否存有爭執之公法上法律關係，已待斟酌。

㈡其次，依據系爭簡章所載，系爭考選分為3個梯次，每梯次均包含通信報名、資審、寄發准考證、考試、成績公告及複查、寄發錄取通知書、入學報到、分科教育、任官等期程（參本院卷第36頁），每期程環環相扣，後階段之進行需以前階段通過或合格為前提，是系爭考選於入學報到前，須先獲錄取之結果，乃不待言。

本件聲請人因於110年度考選資審體位不合格，於本件系爭考選自通信報名階段起即無法進入，經本院系爭裁定暫時准予聲請人報名參加考試，惟其未獲錄取；

聲請人雖於成績公告後即112年8月10日向本院聲請暫時准予依據考試成績，參加112年8月17日志願分發及系統分發，及暫時准予分發至受分發機關或單位受訓，則為本院112年8月16日112年度全字第38號裁定駁回，是聲請人經系爭考選考試不錄取，其聲請經暫時錄取狀態之處分，亦經本院裁定駁回如前，乃本件之基礎事實，聲請人尚無從於本件主張其得以入學報到。

㈢聲請人於110年間報考預備軍士官班考選，而於110年5月11日至國軍臺中總醫院中清分院（下稱國軍中清分院）體檢，依該次體檢之體格檢查表（補）記載內容略以：「41.臨時記載：依據鄭曜忠身心診所病歷資料：1080612-1100330陸續門診就診，診斷：強迫症（鄭曜忠醫師），依體位區分表項次183說明，體檢為不合格。」

等語（本院卷第233頁），可見聲請人確實曾因精神官能症經診斷確定。

聲請人固主張其雖曾罹患精神官能症，然業經痊癒，現已無明顯情狀，未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損之情事等語，並提出國軍中清分院診斷證明書、心理測驗申請及報告單為證（本院卷第71頁至第75頁）。

然111年6月17日診斷證明書雖載稱：「110年6月心理測驗結果無明顯憂鬱焦慮或強迫症表現」等語，惟參諸心理測驗申請及報告單記載：「鑑別診斷：個案表現自我評價低，對於自我要求較高，因此可能有時在遇到一些個案在意的壓力環境、個案容易過度解釋壓力，有時會影響他對於環境的因應能力。

目前個案表現情緒稍低落，但並未有憂鬱或焦慮的情況，對於事務因應能力表現尚可，表現並未有明顯的強迫症症狀。」

「人格特質：個案內在受到生命經驗影響，對於自我評價低，對自己要求較高，因此容易影響他對於事情的因應及解釋，可能個案遇到在意的事情，會引發他過度的對自我要求，影響他情緒的穩定度，而平日個案則表現平穩。」

「治療建議：⒈目前可能需要增加個案對於外在負向刺激的因應策略練習，擴大他因應能力，以增加他因應外在壓力的可能性。

⒉個案可能需要練習增加平靜技巧訓練，增加他未來遇到壓力事件時可以更增加自我效能。」

等語，不僅未記載聲請人所患強迫症業已「痊癒」，甚且提出治療建議；

嗣111年9月14日診斷證明書記載目前無症狀等語（本院卷第75頁），亦僅係就診當時，經醫師臨床診斷結果為無症狀，並不代表聲請人業已痊癒。

再者，強迫症若接受穩定治療，其症狀可達完全緩解或部分緩解之比例，依過去相關研究，約在32-70％之間，惟是否治療能達完全緩解或部分緩解，或其復發的機率高低，則需視其個體差異，病況病程而異。

另若其在完全緩解停藥後，仍有部分個案有症狀復發之情形，以過去研究而論，1年內約有7％的個案復發、3年內則有15％、5年內則在25％以上，亦即仍有相當的個案需要長期追蹤治療，服藥控制其症狀以避免復發。

故是否對於日常生活、職業、社會功能產生減損，或是否可能於高機率在復發後有明顯減損，仍需就個案治療與評估情形而異等語，有台灣精神醫學會112年7月8日台精醫字第11200454號函附卷可佐（本院卷第337頁、第338頁。

該函文乃應受理系爭兵役事件之本院函詢，所為之回復），可見聲請人所罹患之強迫症是否完全緩解或部分緩解，仍視其個體差異，病況病程而定。

本件如事實概要欄所述之系爭兵役事件，兩造爭執所在既包括聲請人所患強迫症是否業已痊癒，則在前揭事證並非全然不利於相對人、實情猶待法院究明之情況下，仍難認聲請人於系爭兵役事件之本案訴訟勝訴可能性較高。

㈣又依系爭簡章所載，系爭考選期程，除112年9月4日入學報到之第1梯次外，尚有第2梯次(報名日期為112年7月5日至同年8月2日；

考試日期為同年9月17日；

入學報到日期為同年11月6日)及第3梯次(報名日期為112年8月30日至同年9月27日；

考試日期為同年11月11日；

入學報到日期為113年1月2日)之考選可以參加。

聲請人雖以後梯次之考選員額須視前梯次分發情形辦理，未能確定是否有第3梯次可以報名等情。

然前述第3梯次考選預計錄取員額達170員，已據相對人陳明，並有國軍人才招募中心公告網頁為憑（本院卷第211頁），聲請人主張若未經准許於112年9月4日入學報到，將發生重大損害或有急迫危險云云，尚不採取。

㈤末按判斷是否有定暫時狀態之必要，應權衡者一方為聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害，另一方則為相對人因定暫時狀態假處分所生損害。

本件聲請人因體位不合格為相對人否准參加系爭考選，乃於各主要期程（考試、寄發錄取結果通知單、報到入學）提出定暫時狀態假處分之聲請，由於各期程所應定之暫時狀態不同，所涉兩造可能發生之損害亦有不同，尚不能因為本院另案於先前期程為准或駁之決定，即謂後期程亦應為相同之准駁。

審諸聲請人於本件係聲請暫時准予於112年9月4日入學報到，如未獲准者，所受損害應為無從參加系爭考選基礎訓練、並於結訓後受分發，乃至先行受訓分發之（期別在前）利益；

另一方面，入學報到後即開始軍事訓練，而軍隊為武裝聚合體，軍職人員必須操持武器彈藥及軍用設備，肩負作戰任務，且部隊負服從義務，更屬相對封閉、須24小時待命之高壓環境，個別軍職人員未能正常執行任務，均將造成整體戰力損失，甚至危害自身或他人生命、身體，乃至部隊安危之可能，此與容許聲請人參加考試時，相對人所增加之負擔僅考場設置與秩序維護等不同，故相對人採取上述標準審核考選軍職人員，實為對人民生命、財產安全等重大公益之保障。

本院權衡兩造利害關係，認為相對人所欲追求之公益，猶重於聲請人未能於112年9月4日入學報到之損害，本件亦無定暫時狀態之必要。

五、綜上所述，本件聲請人之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項要件尚有未合，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 4 日
審判長法官 鍾啟煌
法官 蔡如惠
法官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 9 月 4 日
書記官 何閣梅