設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第1052號
113年7月18日辯論終結原 告 英屬維京群島商利達行國際事業有限公司台灣分公 司
代 表 人 包雅（BOYLE IAN TIMOTHY BARRINGTON）（經理）訴訟代理人 許博智 律師
被 告 新北市政府 代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 劉博文 律師
許名穎 律師
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年7月3日衛部法字第1123160562號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第113條第1項規定：「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但於公益之維護有礙者，不在此限。」
本件原告起訴時，除請求撤銷訴願決定及原處分外，尚請求被告應返還原告新臺幣（下同）160萬元部分，復據其於民國113年6月18日準備期日即減縮而不再請求（本院卷第345頁之筆錄），且亦無礙公益之維護而已生效，減縮部分自不在本院審理範圍，先予敘明。
二、事實概要：被告於111年6月20日依民眾陳情暨檢附之資料，認原告輸入之「叡頌YoGo香菸20支」菸品（下稱系爭菸品），以在外包裝印製「貓咪」、「藍黃色、水珠」圖樣及在後者圖樣上方標示「MINT」、「MANGO」及後方有相關雪景及線條等字樣（下稱系爭字樣，位在系爭菸品外盒面積較大之正反面），並非菸品包裝必要者而有用以為促銷系爭菸品之廣告，故意違反裁處時（即112年3月22日修正施行前，下同）菸害防制法第9條第1款規定，乃依裁處時同法第26條第1項規定，以111年12月14日新北府衛健字第1112370198號裁處書處（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）500萬元。
原告不服，遞經衛生福利部訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭菸品包裝為常見之貓咪圖案，且與真實貓咪形象相近，並非特殊設計，且為韓國原廠於我國註冊在案之商標，縱然圖案與註冊商標略有不同，仍高度近似，目的僅為識別出品廠商，另設計之MINT、MANGO文字圖案，亦僅在中性說明薄荷、芒果口味，且以極微小之文字呈現，僅占菸盒正面面積0.5%以下，位置非顯著，所使用球體有藍、黃色，單純在呈現顏色，相關背景設計亦無特別處，相關圖樣實無宣傳或促銷廣告效果，或興起消費者使用菸品之慾望，更無強化口感等訊息，尤其上方存有大面積、驚悚之警告圖片與文字，不至於因系爭字樣而引起吸菸的慾望，而系爭菸品放置於非開放式貨架內販售，消費者實際上無從近距離詳細觀察，應不構成菸品廣告，更無違反菸害防制法第12條規定之情形，被告僅因民眾陳情有青少年受吸引而購買，即認定原告有違規，應有違誤。
㈡原告在被告與宜蘭縣政府轄區內均有上架銷售系爭菸品，而系爭菸品曾經宜蘭縣政府先行受理，並以宜蘭縣政府衛生局110年5月4日衛保字第1100009065號函（下稱宜縣衛生局110年5月4日函）認定不予裁處，應屬行政處分，被告對於同一違規行為即無管轄權，且基於行政自我拘束原則，被告亦應受拘束而不得再為裁處；
況原告基於對宜縣衛生局110年5月4日函之信賴而繼續輸入系爭菸品，亦曾參加衛生福利部國民健康署（下稱國健署）舉辦之說明會，由菸害防制組科長向業者表示可將個別菸品包裝提出確認，原告因此將系爭菸品外包裝呈請菸害防制組審核認無違規疑慮，甚且縮小晶球圖示才為販售，原告就上情之信賴亦當受保護，原處分仍予裁罰，亦顯然違反信賴保護原則，否則亦當適用行政罰法第8條但書予以免除或減輕，為此訴請撤銷原處分等語。
㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、本件被告則以：㈠系爭字樣之貓咪圖案，不論左右方向、身體傾斜程度及尾巴之位置、形狀及彎曲方向、顏色等，均與原告所稱韓國原廠註冊商標不同，另「MINT」及「MANGO」文字，搭配黃、藍色圓形圖案及黃藍色系之背景色塊，使用類似雪景設計(淺藍底不規則白點)，頗富設計感且與系爭菸品包裝上「MINT」及「MANGO」所欲說明之薄荷及芒果口味相呼應，實有就系爭菸品口味宣傳之目的及效果，彼此搭配組合足以引導、激發既有與潛在消費者購買之慾望，消費者帶離系爭菸品而隨其四處擴散，足以達到招徠銷售目的，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，自屬行為時菸害防制法第9條第1款之菸品廣告行為，而非只是作為識別出品廠商使用而已，被告以原告故意違規，實有依據。
㈡宜縣衛生局110年5月4日函未對原告進行裁罰，且亦非行政處分，原告既有在被告轄區內販售系爭菸品，被告即有管轄權，並不涉及對一行為二罰或重複裁罰而違反行政罰法第31條第1項等規定之問題；
至於國健署110年4月20日函並未對本件個案情形有何明確指示，宜縣衛生局110年5月4日函更非行政處分或解釋函令，至多僅為觀念通知或行政程序法第165條之勸告，又係原告向宜蘭縣政府陳述意見時有刻意隱匿等情所作成，並無拘束被告或構成原告信賴基礎可言；
另原告所指國健署科長之建議，恐係誤信系爭菸品包裝上之貓咪乃登記在案商標，所表明者亦無法作為原告之信賴基礎，原告故意違規仍有相當可非難性，並無信賴保護原則之適用，亦無行政罰法第8條但書或第18條第1、3項減輕或免除處罰規定之適用，被告依行為時菸害防制法第9條第1款規定以原處分裁處，並無違誤等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第41至46頁）、訴願決定（本院卷第27至39頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：依本件系爭字樣等情，是否屬於裁處時菸害防制法第9條第1款規定禁止之促銷菸品廣告？針對系爭菸品曾經宜蘭縣政府調查後未予裁處之情形，是否有行政罰法第31條第1項規定之適用，而影響被告有無管轄權之認定？原告所舉衛生福利部或宜蘭縣政府之相關回復或處置，是否足為原告上開行為符合規定之信賴基礎？前開情形是否屬於行政罰法第8條得予以減輕或免除之事由？原處分所為裁處，有無違反平等原則、信賴保護原則或裁量濫用等違法？原告就此有無故意？原處分是否適法有據？
六、本院之判斷如下：㈠裁處時菸害防制法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：……四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」
（112年3月22日修正之立法理由，係基於修正後第12條已明定菸品促銷或廣告之禁止態樣，方刪除原第4款定義規定，並非修正後不罰。
）第9條第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」
（修正後條次移列為第12條第1款，規定內容仍同）第26條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」
（修正後條次移列為第28條，部分文字經修正，法定罰鍰額度則仍相同）。
㈡系爭菸品使用系爭字樣之情形，確已構成菸品廣告，原告確有故意違反行為時菸害防制法第9條規定之行為，原處分依行為時同法第26條第1項規定裁處原告法定最低罰額，並無違誤：⒈系爭菸品外盒較大面積之正反面外包裝，有經印製藍底上之白色貓咪圖樣，其旁則有藍、黃色水珠圖樣，於藍色水珠圖樣上方標示「MINT」之文字，黃色水珠圖樣上方標示「MANGO」字樣，各該水珠圖樣後方背景並使用黃色，周圍則使用藍底、白色點塊之雪景及線條等圖樣，有被告提出經民眾檢舉所檢附之系爭菸品各面包裝之彩色照片6張附卷可稽（本院卷第365頁）；
以系爭字樣所使用顏色亮度、對比配色及所在面積比例、位置等情，均明顯足以引起消費者注目，所使用之貓咪或水珠(圓球)圖案之視覺效果為整體觀察，亦因呈現可愛、鮮豔之意象而有對不特定消費者為菸品宣傳及促銷作用之意涵；
再參酌系爭字樣之配色、位置顯而易見，此由被告提出系爭菸品經擺放於超商菸櫃時，僅以單面包裝照片印製於包含眾多銷售菸品之塑膠看板之販售情形照片上（本院卷第369頁），仍可輕易發覺系爭字樣，亦可見系爭菸品包裝上之系爭字樣，尚有經購買者移動攜帶而進一步擴散之宣傳效果，被告以系爭字樣所使用之文字、圖樣，業已符合行為時菸害防制法第2條第4款定義之菸品廣告，核為有據。
⒉原告雖主張系爭字樣中之貓咪圖案，乃輸入進口來源之韓國廠商於我國註冊在案之商標圖案云云，並提出註冊資料影本1份為憑（本院卷第177至178頁），經比對卻可見無論貓咪頭部傾斜方向、尾巴所在位置及捲曲形狀，二者均不相同，與原告另提出於大陸或香港註冊之商標內容（本院卷第267至271頁），亦不相同，被告復指稱在我國註冊之貓咪圖案有註記墨色、平面，與系爭字樣使用顏色亦不同（原處分卷第63至64頁，本院卷第258頁之筆錄）；
上開情形，除可見系爭字樣所使用貓咪圖樣，並非如原告所稱僅屬註冊商標之使用外，並可見系爭菸品所使用之系爭字樣內容，原告於輸入販售前仍可自行調整，以其經營菸品販售多年，對於行為時菸害防制法第9條規定當知之甚明，其仍為系爭字樣之印製宣傳，亦堪認係出於故意而違規，被告以其違反行為時同法第9條第1款規定，依第26條第1項規定以原處分裁處其法定最低額度之罰鍰500萬元，核無違誤。
原告仍謂系爭字樣僅在商標之呈現或口味之標示，不構成菸品廣告云云，容與事實不符，並不足採。
㈢原告主張原處分違反行政罰法第31條規定，或謂違反信賴保護原則、平等原則或有裁量濫用等違法云云，亦不足採：⒈本件原告主張原處分違反行政罰法第31條規定者，無非以系爭菸品上之系爭字樣，曾經宜縣衛生局110年5月4日函（本院卷第139至140頁）表明不予裁處，並謂被告應受該函所拘束而不得重複裁處等情為據。
但查，宜縣衛生局110年5月4日函僅在說明依原告陳述意見等情，暫不予裁處等旨，以被告、宜蘭縣政府針對各自行政轄區內之事務，各自有行為時菸害防制法第26條規定之裁處權限，並無被告應受宜蘭縣政府之權限行使結果所拘束之問題；
且宜縣衛生局110年5月4日函亦僅在表明依其自身查得事證及原告陳述意見情形，目前處置狀況尚不對原告裁處，本即無從與被告作成之原處分，將對原告構成重複裁罰可言，原處分實無違反行政罰法第31條規定之問題；
況各地方主管機關針對原告是否構成違規之事證調查及法令適用，各自職權行使結果縱有一時性差異，仍須以菸害防制法明文之規制為準，縱使宜蘭縣政府因原告有表明系爭字樣來自使用商標之故（本院卷第327至333頁）而未進一步查認，但其亦僅表明暫不裁處之旨，以菸害防制法早有明文，原告亦自承有參與國健署之宣導，實亦難僅憑宜縣衛生局110年5月4日函個案之調查進度，即謂原告有系爭字樣不構成違規之信賴基礎，或謂被告依法裁處反而違反平等原則；
是原告仍主張其因此即有值得保護之信賴利益云云，亦不可採。
⒉原告雖又稱針對系爭菸品使用系爭字樣乙事，曾徵詢國健署之行政指導且獲告知應無違規，並提出國健署說明會資料，及其單方自行表明曾經國健署承辦人員告知無涉違規之書面資料影本等件為憑（本院卷第157至172頁）；
但細觀其所舉資料，所指系爭字樣是否違規之表述為原告自行之陳述（指本院卷第172頁），另提出電子郵件回復內容（本院卷第171頁），亦僅見該人表明原告自行留存會議紀錄等旨，並無涉及系爭菸品個案情況之內容；
且縱使原告曾經有所詢問，尚涉及其當時提供之具體內容或資訊是否明確完整；
尤其該國健署承辦人員，亦難認有權表述而足以構成國健署就個案為具體意見之行政指導，在菸害防制法有明文規定之情況下，此情實不足構成原告之信賴基礎；
以原處分又係裁處最低法定罰鍰額度，更難認被告就此有何須適用行政罰法第18條等規定予以減免處罰，否則即構成違法之問題。
原告仍謂原處分有違反信賴保護原則、平等原則或裁量濫用等違法，均屬無據，並不可取。
至於其尚聲請傳訊國健署承辦人員以為調查之部分，如前述實無礙本件論斷結果，自亦無調查必要，附予指明。
七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真 一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴
訟代理人之情形
所需要件
(一)符合右列情形
之一者，得不
委任律師為訴
訟代理人
1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理
人具備法官、檢察官、律師資格或為教
育部審定合格之大學或獨立學院公法學
教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備專利師資格或依
法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右
列情形之一，
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親
等內之姻親具備律師資格者。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
書記官 謝貽婷 經最高行政法
院認為適當
者，亦得為上
訴審訴訟代理
人
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法
得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公
法上之非法人團體時，其所屬專任人員
辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事
件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
還沒人留言.. 成為第一個留言者