臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,1184,20240328,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第1184號
原 告 林睿駿

被 告 銓敘部
代 表 人 周志宏（部長）
訴訟代理人 彭俊發
王雅琪
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服考試院中華民國112年7月3日112考臺訴決字第084號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本案始末：㈠原告原係訴外人國立○○○○大學（原名為「國立○○○○○○學院，下稱○○○○」，民國103年8月1日起更名，下稱○○○○）學生事務處組員，因於99年考績年度，平時考核無獎懲抵銷，累積已達二大過，有年終考績應列丁等情事，前經○○○○以100年3月9日○○○人字第1000001881號函核定考列丁等，並經被告以100年3月26日部銓三字第1003336381號函(下稱100年3月26日函)，依其考績等次結果銓敘審定「依法應予免職」。

嗣○○○○以100年4月15日○○○人字第1000003387號考績通知書（下稱100年4月15日考績通知書）通知原告99年年終考績為丁等，並於同日以○○○人字第1000004275號令（下稱100年4月15日免職令）核布其年終考績應列丁等予以免職，免職處分未確定前先行停職（下稱系爭免職處分）。

原告不服系爭免職處分，循序提起行政訴訟，惟因未補正繳納裁判費，經本院以101年度訴字第19號裁定駁回，原告提起抗告後，最高行政法院亦於101年10月4日以101年度裁字第2075號裁定駁回抗告，系爭免職處分因而確定。

被告隨即於102年2月1日以部銓三字第1023690686號函登記自101年10月4日免職生效在案。

㈡原告仍不服，於112年2月20日申請確認被告99年年終考績考列丁等免職之銓敘審定為無效，經被告以112年3月23日部銓三字第1125550056號書函（下稱系爭112年3月23日函）復略以，所詢99年年終考績考列丁等免職銓敘審定處分送達疑義，及申請確認○○○○所為99年年終考績、平時考核及懲處等處分案無效部分，均屬○○○○權責，請逕洽該校等語。

原告不服，提起訴願，經訴願機關以上開系爭112年3月23日函非屬行政處分，作成訴願不受理決定，原告因不滿被告並未作成銓敘審定函(並非100年3月26日函)，且希冀被告就原告99年年終考績案退還考績機關，另為適法之處分，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告起訴時，訴之聲明原為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應給付審定函、確認審定函存否或撤銷部分違法之審定函，或請求被告作成撤銷原告99年年終考績考列丁等免職之銓敘審定處分，命被告將原告99年年終考績照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分（本院卷第45頁）。

嗣於本院113年2月20日準備程序期日，最後更正訴之聲明為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉確認被告未作成聲請人99年年終考績考列丁等免職銓敘審定處分書（即確認聲請人99年年終考績考列丁等免職銓敘審定書處分書不存在）。

⒊原告99年年終考績案被告應照原送案（審）程序退還原主管機關教育部再退還考績機關，另為適法之處分，並表示：第1項聲明之原處分為被告112年3月23日部銓三字第1125550056號函、訴願決定為考試院112考臺訴決字第84號等語(本院卷第157-158頁)；

經核原告請求之基礎事實不變，無礙於訴訟終結及被告防禦，核屬適當，故上述原告訴之變更應予准許。

至於原告以113年3月1日補充狀變更第2項聲明為：請被告回復原告99年年終考績為未確定狀態，並回復原告之工作權及公務人員級職身分；

並追加第4項聲明：被告應賠償原告7700萬元，此部分之變更、追加另由本院駁回(詳後述)。

三、本院查：㈠按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

㈡關於訴之聲明第1項部分：⒈依行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。

此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

對非行政處分提起撤銷訴訟，不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應以裁定駁回之。

⒉原告前遭○○○○以100年4月15日免職令核布其年終考績應列丁等予以免職一案，迭經行政爭訟後，系爭免職處分因而確定，有本院101年度訴字第19號裁定、最高行政法院101年10月4日101年度裁字第2075號裁定可憑。

原告再於112年2月20日向被告申請確認其99年年終考績考列丁等免職之銓敘審定為無效，經被告以系爭112年3月23日函復略以：一、......。

二、有關原告(台端)申請確認被告99年年終考績考列丁等免職銓敘審定（按：被告100年3月26日函）無效一節，業經被告111年9月27日部銓三字第1115474087號函復略以：原告不服原國立○○○○○○學院（現為○○○○）100年4月15日免職令，遞經提起復審、行政訴訟及抗告，均經駁回，茲以該免職令既未經撤銷，自屬合法有效存在，則系爭被告100年3月26日函亦仍屬有效在案，仍請參考。

三、又所詢送達前開銓敘審定處分疑義一節，依公務人員考績法施行細則第21條第3項規定：「各機關考績案經核定機關核定送銓敘部銓敘審定後，應以書面通知受考人。

...」及各機關辦理公務人員考績（成）作業要點第14點規定：「（第1項）各機關依公務人員考績法施行細則第21條第3項規定繕具考績（成）通知書……敘明核定及銓敘審定之文號……。

（第3項）各機關發給考績（成）通知書時，應由受考人簽收並載明簽收日期。」

是上開銓敘審定處分（按：考績通知書）送達疑義，請逕向原服務機關國立○○○○大學釐清。

四、至於申請確認○○○○所為原告99年年終考績、平時考核及懲處等處分案無效等節，均屬○○○○權責，亦請逕洽該校等語(原處分卷第28-29頁)。

查該函僅係就原告所詢問考績及銓敘審定案件之處理情形予以說明，並就原告所詢非屬被告職掌，而係○○○○權責部分，請其逕洽該校等語，尚不對外發生准駁之法律上效果，非屬行政處分。

訴願決定以上開函文不是行政處分，不予受理，應屬有據。

原告復提起本件訴訟，其起訴不合法，應予駁回。

㈢關於訴之聲明第2項部分： ⒈行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

」可知行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」（參照該條文立法理由，包括確認公法上法律關係「存在或不存在」）及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。

其中，確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其所稱「公法上法律關係」，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。

行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。

至法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的。

故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件。

⒉原告訴請「確認被告未作成聲請人99年年終考績考列丁等免職銓敘審定處分書（即確認聲請人99年年終考績考列丁等免職銓敘審定書處分書不存在）」，經本院於113年2月20日準備程序期日詢問「請原告確認上開請求確認不存在的銓敘審定書，是否就是本院卷第61頁的被告100年3月26日函？按照原告99年考績通知書上記載，你99年考績案有經被告100年3月26日函銓敘審定（提示本院卷第61、79頁）」、「請原告說明所謂的銓敘審定書內容為何？有無什麼形式、格式或字號？」，經原告表示「不是」，並陳稱該函是不存在的、我就是要確認被告當時並沒有作銓敘審定函，並認為這是法律問題，被告沒有依據公務人員考績法第16條規定實質審查後作成銓敘審定處分書。

且按照被告94年10月27日的函釋，考績考列丁等有特別的法定程序，但當初○○○○大學卻只用一般的考績流程送被告審查，所以被告沒有按照自己的函釋流程審理我的丁等考績案，沒有作成銓敘審定書等語（本院卷第159-160頁），則原告固訴請如前揭聲明所示，然實質上本件原告係在訴請確認「被告未作成聲請人99年年終考績考列丁等免職銓敘審定處分書」此一「事實」不存在，是原告之訴與前述確認訴訟之法定要件不合，且無從補正，應予裁定駁回。

㈣關於訴之聲明第3項部分：⒈按課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故依行政訴訟法第5條規定，當事人須經依法向行政機關請求作成處分而未獲滿足，並經訴願前置程序，始符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；

如未依法申請以及踐行訴願程序，逕行提起課予義務訴訟，即屬不備起訴要件，其情形又不可以補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應予駁回。

⒉經查，原告在訴願程序中，僅曾提及請求考試院確認被告給付原告99年年終考績丁等免職銓敘審定書存否，並請求被告作成並給付原告該審定書之意（見訴願卷第20-22頁），未曾具體指明其所欲訴之聲明第3項：「原告99年年終考績案被告應照原送案（審）程序退還原主管機關教育部再退還考績機關，另為適法之處分」，且參照原告在本院準備程序時已經自陳：上開訴之聲明我並未提起訴願等語，有本院113年2月20日準備程序筆錄可參（本院卷第158頁)，因而，原告並未先行提起訴願；

況且，細究原告上開訴之聲明，本件原告所爭執者，乃其不服99年年終考績案事件，而原告主張被告應照原送案（審）程序退還原主管機關教育部再退還考績機關，另為適法之處分，固然主張應依照公務人員考績法第1、2條及第16條、公務人員任用法第22條第3項等規定（本院卷第158頁以及原告行政訴訟補充說明狀【113年3月22日為本院收文日期】)，然上開條文，僅敘明公務人員之考績，依照公務人員考績法為之，且公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核，另外公務人員考績案，送被告銓敘審定時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績機關另為適法之處分；

此外，各機關依前項規定商調公務人員前，應就其子女年齡及實際居住地查明符合規定後，始得辦理指名商調。

原服務機關就該指名商調應優先考量。

從而，被告可「本於職權」，如發現有違反考績法規情事者，可退還原考績機關，並不代表公務人員尚可請求評定特定考績等第或分數若干之法律依據；

公務人員就此既未經賦予得依法請求行政機關作成特定內容之公法上權利，並不屬得依法申請之案件。

因而，原告請求上開訴之聲明第3項部分，未經申請及踐行訴願程序，是其就此部分提起之課予義務訴訟，屬不備起訴要件，且無從補正，依前開說明，屬不備起訴要件而不合法，且無法補正，應予駁回。

四、關於訴之變更、追加部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。

又所謂訴之追加，係指於起訴後，提起新訴以合併於原有之訴，即於起訴之當事人、訴訟標的及訴之聲明之外，另增加當事人、訴訟標的及訴之聲明之謂。

又訴之追加係在合法提起之訴訟外另行追加新訴，自應以起訴合法為前提，倘若起訴不合法，即無從為訴之追加（最高行政法院109年度裁字第1401號裁定、109年度裁字第1649號裁定意旨參照）。

查原告以113年3月1日補充狀(本院卷第177頁)變更第2項聲明為：請被告回復原告99年年終考績為未確定狀態，並回復原告之工作權及公務人員級職身分；

並追加第4項聲明：被告應賠償原告7700萬元；

此部分之變更、追加，顯與原告於本院113年2月20日準備程序期日確定後之聲明之訴訟標的不符，然訴之變更、追加應以起訴合法為前提，而本件原告起訴並不合法，自無從為訴之變更、追加，且其訴之變更、追加，亦非適當。

是本件原告所為訴之變更及追加，於法不合，且無從補正，不應准許，應併予駁回，附此敘明。

五、結論：本件起訴為不合法，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍
法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 徐偉倫