設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第1247號
113年5月16日辯論終結
原告林進國
被告新北市政府
代表人侯友宜（市長）住同上
訴訟代理人李岳樺
袁恒德
上列當事人間水土保持法事件，原告不服農業部中華民國112年9月5日農訴字第1120714594號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、程序事項：
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。原告起訴時，聲明為：「請求撤銷農業部農訴字第1120714594號訴願決定。判令被告執行強制拆除占用340號土地上之擋土牆。判令被告執行水土保持法第33條之規定。」嗣於訴訟中變更訴之聲明為：「一、請求撤銷農業部農訴字第1120714594號訴願決定。二、判令被告應作成強制拆除系爭擋土牆之處分。」（本院卷第87頁至89頁）核其請求之基礎不變，且被告於訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，依據前開規定，其訴之變更，本院認為尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：
緣訴外人林信良前未擬具水土保持計畫送被告核定，擅自於新北市淡水區馬偕段350-3地號土地開挖整地、設置擋土牆(下稱系爭擋土牆)，案經被告基於安全考量，以105年12月5日新北府農山字第1052309330號函(下稱105年12月5日函)同意系爭擋土牆予以現狀保留在案。原告以系爭擋土牆占據其所有淡水區馬偕段340地號土地（下稱340地號土地），其為105年12月5日函之利害關係人，循序提起訴願及行政訴訟，請求撤銷105年12月5日函，歷經本院108年度訴字第212號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以109年度抗字第22號裁定廢棄發回本院更為審理，本院於111年8月11日以110年度訴更一字第21號判決駁回原告之訴（下稱本院訴更一判決），本院訴更一判決並敘明：系爭擋土牆占用原告340地號土地部分，非本院訴更一判決之原處分效力所及，應由被告暨所屬農業局另為適法處置等語。嗣原告具陳情狀向新北市政府陳情（被告收文日為112年3月15日），陳情狀載「具體請求事項：請新北市政府依法於法定期間內作成強制拆除處分。」經新北市政府農業局（下稱農業局）以112年3月25日新北農山字第1120550646號函（下稱112年3月25日函）覆原告略以，系爭擋土牆之後續拆除係屬私權，請自行協調或尋求民事、刑事等司法程序辦理，原告則以被告逾期不作處分，向農業部提起訴願，經遭駁回（案號：農訴字第1120714594號），遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠農業局112年3月25日函依行政程序法第111條第6項規定應屬無效，亦等同不作為；而農業部以無效之函覆作依據，駁回原告之訴願，顯有違誤，故請求撤銷。
㈡被告自知悉第三人無權占有原告土地，第三人未依水土保持法規定申請於原告土地上興建擋土牆之計晝，逕自興建系爭擋土牆，被告對該部分未經申請而擅自興建系爭擋土牆之部分至今怠為依水土保持法執行裁罰、勒令停工、限期改正、強制拆除等行政處分；上開情事業經本院訴更一判決所肯認，主管機關亦因而命第三人盡速拆除，依同法第23條第2項規定，主管機關自可依法命強制拆除。惟迄今僅答覆第三人已同意拆除，並未再後續處理，顯於法有違，被告不具任何理由，明目張膽怠為執行水土保持法之義務。
㈢依最高行政法院96年度判字第1287號判決意旨，命拆除該系爭擋土牆係因法律規定，而非因第三人同意拆除，且屬公法事務並非私法事務。水土保持法既已規定主管機關應依同法第33條第1項第2款規定處罰鍰後再依33條第2項規定命限期改正或按次分別處罰，則主管機關就上開案件未依法開罰，逕以第三人同意拆除為由怠為強制拆除之處分，即於法有違，縱認第三人同意拆除係較緩和的執行方式，但顯不能無期限等待第三人自行拆除，更不能認為主管機關的職責，只需處理到協調第三人同意拆除即完畢，以後第三人是否自行拆除均與主管機關無關。
㈣法律既已明文規定命強制拆除，且於具體司法案件中主管機關答辯時已提出請第三人盡速拆除的公文，主管機關應本於行政程序法第8條誠信原則之規定來處理本案，不應在法庭提出公文取得法院有利之心證獲得勝訴判決後，回頭告訴人民，第三人已同意拆除，餘下已非機關事務，至此已處理完畢，之後屬私法事務應由人民自行協調處理。
㈤聲明：1.請求撤銷農業部農訴字第1120714594號訴願決定。2.判令被告應作成命強制拆除系爭擋土牆之處分。
四、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」而「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據，如法令上未賦予人民有請求行政機關作成一定行政處分之權利，即令向行政機關有所「申請」，亦非屬「依法申請之案件」。次按行政程序法第168條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」此規定係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均可提出陳情。而因行政行為非均為行政處分，是屬本條所規範得提出「陳情」之事項，尚非即為行政訴訟法第5條規定之「依法申請」甚明。即不生行政訴訟法第5條所稱就人民「依法」申請案件，怠為行政處分或為否准行政處分之情。故關於此類陳情，人民自不得對行政機關提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟（最高行政法院101年度裁字第639號裁定參照）。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，有105年12月5日函、農業局112年3月25日函、本院訴更一判決、訴願決定書等資料影本，附卷可稽，為可確認之事實。足見被告就原告之陳情已交由農業局函原告之方式處理。又原告聲明請求「判令被告應作成強制拆除系爭擋土牆之處分」，並稱其依請願法第2條提起本件訴訟（本院卷第109頁筆錄），故本件訴訟類型為課予義務訴訟。
㈢經查，原告以110年3月13日陳情狀向被告陳情，被告於同年月15日收文後移交由農業局處理，經農業局112年3月25日函復原告，觀諸陳情狀載「具體請求事項：請新北市政府依法於法定期間內作成強制拆除處分」，略稱：第三人林信良無權占有原告土地，第三人未依水土保持法規定申請於原告土地上興建擋土牆之計晝，逕自興建系爭擋土牆，均已確定之事實，並經第三人同意拆除在案。惟第三人未自行拆除，命
拆除系爭擋土牆係因法律規定，屬公法事務並非私法事務。按水土保持法第23條第2項、第12條第1項、第33條第1項第2款規定，主管機關自可依法命強制拆除，惟被告僅答覆第三人同意拆除，未再後續處理，影響陳情人權利甚巨。被告為主管機關不應以第三人已同意拆除，餘下已非機關事務，之後屬私法事務，應由人民自行協調處理等語。向被告陳情作成強制拆除之處分。觀諸原告陳情內容，並非原告依法有權請求被告為行政處分之事項，因原告所舉水土保持法第23條第2項、第12條第1項、第33條第1項第2款規定，係主管機關對於違反水土保持法規定之人裁罰及處理方式之依據，並未賦予人民得請求被告作成特定（命強制拆除）行政處分之公法上請求權，況按水土保持法第4條規定，原告與土地之經營人、使用人均為水土保持法之水土保持義務人，原告本負有水土保持義務。簡言之，縱命拆除系爭擋土牆屬公務事務之規定，但非謂人民對此公務事務有命主管機關為特定行政處分之請求權。綜上，原告之陳情既非「依法申請」，自不符提起課予義務訴訟不備起訴要件而不能補正，原告提起本件課予義務訴訟，應予駁回。
㈣課予義務訴訟之訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，以免單一課予義務訴訟事件因分割裁判致裁判歧異而矛盾。查原告提起課予義務訴訟不備起訴要件，應予駁回，已如前述，則訴願決定亦應駁回。況原告之陳情書經被告於同年月15日收文後，移交由農業局處理，農業局於112年3月25日函復原告，略以：「說明：……三、本局同意保留該工作物（即系爭擋土牆）部分係位於淡水馬偕段350-3地號土地，並不及於先生（即原告）所比鄰之同段340地號土地，涉及占用先生土地部分業經先生提起民事及刑事訴訟在案，另經先生提起撤銷新北市政府同意保留擋土設施函之行政訴訟，亦經臺北高等行政法院判決原告之訴駁回在案。四、綜上，本案涉及違反水土保持法部分本局皆已依規定辦理，另有關本市淡水馬偕段350-3地號之有權人同意將占用同段340地號上之擋土設施予以拆除，惟有關後續執行事宜應屬私權，請先生自行協調或尋求民事或刑事等司法程序辦理，……」足見被告就原告之陳情，係以交由農業局函復原告之方式處理，縱認原告之陳情屬依法申請之案件，被告亦無於法定期間內應作為而不作為之情，訴願決定就原告所提訴願作成決定予以駁回，即無違誤。
五、綜上所述，原告並無請求被告應作成命強制拆除系爭擋土牆
之公法上請求權，其以陳情書向被告之陳情事項，並非訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」，被告自不負有法定之作為義務，被告即無「應作為而不作為」之情形。原告提起本件課予義務訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。另關於本件實體爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再予審究之必要，附此敘明。
六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條
第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
審判長法官 陳心弘
法官 鄭凱文
法官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 | 所需要件 |
(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 | 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官李建德
還沒人留言.. 成為第一個留言者