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臺北高等行政法院判決
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第1309號
113年8月1日辯論終結
原 告 劉文瑞 訴訟代理人 林根億 律師
莊智翔 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 謝國樑（市長）住同上
訴訟代理人 黃雅羚律師
洪延良
王丞治
上列當事人間其他請求事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣原告因撤銷高壓電塔興建許可事件，於民國112年3月13日擬具訴願書提起訴願，嗣經經濟部以112年3月31日經訴字第11217302730號函轉前揭訴願書移至改制前行政院農業委員會（已於112年8月1日改制為農業部，下稱農委會）辦理。
惟原告於其訴願書中並未陳明其所不服之訴願標的為何，亦未檢附原行政處分書影本，經農委會以112年4月10日農訴字第1120172222號函（下稱112年4月10日函）請原告於文到20日内依法補正訴願標的，且敘明前揭訴願書中之訴願聲明有關請求撤銷坐落基隆市○○區○○段000之0地號土地（下稱系爭土地）即門牌號碼基隆市○○區○○○路000巷000號建物（下稱系爭建物）旁之高壓電塔（下稱系爭電塔）興建許可處分事件，非屬農委會及所屬水土保持局（已改制為農村發展及水土保持署，下稱水保局）之業務職掌。
嗣原告雖另於112年4月26日擬具訴願補正暨陳述意見狀送農委會，惟仍未依112年4月10日函内容補正相關事項，農委會認本案訴願標的仍屬未明，自屬程式不合，而為不受理決定。
原告猶未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈原告得依行政訴訟法第6條第1項前段之規定提起本件確認訴訟：⑴依水土保持法第12條第1項第4款、第2項之規定可知，在山坡地從事開發建築用地或有其他開挖整地之行為前，均應先擬具水土保持計畫送主管機關審核並取得主管機關核定，否則不得逕行開發或利用。
是以，就訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）得否於「法定山坡地」之系爭土地上興建系爭電塔，繫於其是否業依水土保持法第12條第1項規定送交水土保持計畫，取得被告「核定」之行政處分，並基於該行政處分與被告形成公法上法律關係，後續開展興建系爭電塔之行為。
又被告是否確實依水土保持法第12條第1項之規定給予台電公司開發許可，涉及系爭電塔之設置是否違法，應屬一足夠具體之法律關係，得為本案訴訟標的。
⑵台電公司向被告送交之「水土保持維護計畫書」，並非水土保持法之用語，由此足證被告不僅未就台電公司設置系爭電塔之開發行為為適法處理，且自始未為行政處分，故原告無從提起撤銷訴訟。
又系爭電塔係由台電公司設置，並非由被告直接設置，故原告亦無從依行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟請求被告排除侵害。
是以，原告僅得循行政訴訟法第6條第1項前段之規定提起確認公法上法律關係不存在之訴訟。
⑶系爭土地既屬法定山坡地範圍，台電公司興建系爭電塔即應循水土保持法第12條第1項規定「擬具水土保持計畫」並送請主管機關（即被告）「核定」後，始能於山坡地進行開發、設置系爭電塔。
又台電公司設置系爭電塔是否違法，涉及原告有無容忍義務，此乃原告得否另提起民事訴訟向台電公司請求排除系爭電塔之「先決問題」，且因該設置致原告之生命、身體及健康權受有侵害，法律地位亦有不安之危險，故有藉判決排除之法律上利益。
⒉台電公司於94年間興建系爭電塔前，應依水土保持法第12條第1項規定「擬具水土保持計畫」並送請被告「核定」，惟台電公司並未為之：⑴水土保持法第12條第1項第4款規定不僅要求「開發建築用地」需擬具水土保持計畫，尚有同款後段「其他開挖整地」之行為，亦應遵循上開規定。
又基於「水土保持法對山坡地建築行為均納入管制」之原則，台電公司在屬於「法定山坡地」之系爭土地上設置系爭電塔，自應適用水土保持法第12條第1項之規定。
被告雖援引「內政部69年8月7日69台內營字第41123號函釋」（下稱系爭函釋）辯稱台電公司設置之高壓電塔非屬建築法第7條所稱之「雜項工作物」，故台電公司設置系爭電塔並非水土保持法第12條第1項第4款所稱之「開發建築用地」行為，毋須踐行水土保持法所定之正當法律程序等語。
然而，系爭函釋僅是在闡釋台電公司設置之輸配電鐵塔並非建築法第7條所稱之「雜項工作物」，毋庸納入建築法之管理，但並未明文「排除」輸配電鐵塔不適用水土保持法之規定，被告逕援引系爭函釋而為上開主張，顯有違誤。
⑵被告自承台電公司於94年間僅送交「水土保持維護計畫書」予被告機關，而非「水土保持計畫」，故被告自始未作成核可台電公司設置系爭電塔、開挖整地之行政處分，台電公司自不得於系爭土地上設置系爭電塔。
然而，被告對於「水土保持維護計畫書」之法律性質為何？法律效果為何？是否符合水土保持法相關規定等問題，均未於書狀以及歷次準備程序中，確實說明，尚難逕以相關資料業經銷毀為由，逕認台電公司設置系爭電塔並無違法之處。
㈡聲明：確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地即系爭建物旁設置系爭電塔所形成之法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈原告提起本件確認訴訟，洵非適法：⑴原告雖以被告94年間核准台電公司在系爭土地設置系爭電塔之法律關係不存在為其請求確認之標的，惟原告請求確認之事項係屬事實，非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦非特定主體間公法上權利義務關係之成立與否，則原告請求確認之事項，顯非屬行政處分或公法上法律關係，核與行政訴訟法第6條第1項確認訴訟之法定類型未合，顯非適法。
⑵兩造就被告於94年間核准台電公司設置系爭電塔所形成之法律關係不存在乙節，既未爭執，故並無法律關係存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，且原告如認上開核准違法，應對之提起撤銷訴訟，而非對之逕提確認公法上法律關係不存在之訴訟。
是以，原告提起本件確認訴訟，顯與行政訴訟法第6條第1項（確認利益）及第3項（關於確認訴訟之補充性）規定相悖，核屬欠缺權利保護必要。
⒉台電公司於系爭土地設置系爭電塔，毋須依水土保持法第12條第1項規定「擬具水土保持計畫」並送請被告「核定」： 系爭電塔係電業設備，顯有別於建築法規之「雜項工作物」，故不須按建築法規定審查許可並發給執照，此觀系爭函釋即明。
又系爭電塔之電磁場磁數值，早經台電公司於110年9月23日在系爭建物騎樓下處測得電磁場磁數值為7.4毫高斯，測量結果與電磁場指引所定833毫高斯之參考位準值相差甚遠，且現今科學上仍無法就高壓電塔之電磁波強度已足以損害人體健康乙節予以定論，此經訴外人隆鐵實業有限公司與台電公司間請求拆除系爭電塔之臺灣基隆地方法院110年度基簡字第963號民事判決肯認在卷。
是以，原告主張台電公司設置系爭電塔行為，業已侵害其生命、身體及健康權等語，委無足取。
再者，系爭電塔於94年間係依當時電業法及相關子法所設置，且台電公司未使用重型機械開挖，無另闢施工道路，施工時僅須向被告送交「水土保持維護計畫書」核備即可，此觀台電公司台北供電區營運處113年1月16日北供字第1120029559號函（下稱113年1月16日函）復之內容即明，是原告主張台電公司設置系爭電塔之行為不符合正當法律程序原則云云，亦非足取。
⒊綜上，台電公司設置系爭電塔，並無違失，且系爭電塔迄今仍未被經濟部予以撤銷或廢止，故設置系爭電塔仍持續發生其規制效力，依此，原告訴請確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地即系爭建物旁設置系爭電塔所形成之法律關係不存在，即無理由。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告訴請確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地即系爭建物旁設置系爭電塔所形成之法律關係不存在，是否適法有據？有無確認利益存在？
五、本院之判斷：㈠前提事實：如爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有水保局112年3月13日關於系爭土地之山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果（下稱系爭查詢單，本院卷第35頁）、系爭建物建築執照存根查詢結果（本院卷第37至40頁）、原告112年3月13日訴願書（訴願卷第39至44頁）、農委會112年4月10日函（訴願卷第49至50頁）、訴願決定（本院卷第31至33頁）附卷可稽，自堪信為真正。
㈡按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。
其中關於確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，所稱之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係。
行政法上法律關係之成立，雖有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，惟法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，不得以其存否為確認訴訟之標的（最高行政法院109年度上字第379號判決、106年度裁字第418號、112年度抗字第235號裁定參照）。
另所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
茍原告主張之法律關係並無存否不明確者，其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，應認其起訴無受確認判決之法律上利益。
再者，法律關係如係因行政處分而發生，對於行政處分是否違法若有爭執，已有撤銷訴訟、課予義務訴訟作為權利保護方式，為避免混淆行政訴訟權利保護之機制，並維護法律秩序之安定性，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，同條第3項前段乃規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」
此即為一般所稱確認訴訟之補充性。
質言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對該行政處分適法性存有爭議，應提起撤銷訴訟以為救濟，尚不得逕行提起確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）或確認行政處分違法之訴訟。
㈢經查，原告原係請求被告應移除系爭電塔，並於起訴狀陳明：「原告遂就被告同意台灣電力股份有限公司設置系爭高壓電塔之行為，提起本件行政訴訟」，嗣經本院闡明請求依據及被告之適格暨相關之訴訟標的後，原告乃陳稱：「因為原告不清楚被告是否有作成處分同意台電設置高壓電塔，也沒有看過相關的函文，無法確認是否有同意的行政行為，若有，該同意是否為行政處分。」
「……原告不確定台電是否有依據水土保持法第12條第1項取得許可，……」等語，有起訴狀及本院113年4月30日準備程序筆錄在卷足憑（本院卷第11至12頁、第114至115頁）。
其後，原告乃於113年5月23日提出行政訴訟準備（一）狀，並將聲明變更為請求確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地設置系爭電塔之法律關係不存在，惟佐以其於該書狀第2頁第10至第12行記載：「……確認被告是否依水土保持法第12條准許台灣電力股份有限公司……設置系爭高壓電塔……」等語（本院卷第124頁），及第3頁第19行至第4頁第1行載明：「……又台電公司設置系爭高壓電塔，應以被告依水土保持法第12條第1項、第2項規定『核准』為前提，然被告自始未核准台灣電力（股份）有限公司設置系爭高壓電塔。
倘原告欲以另訴請求台灣電力（股份）有限公司移除系爭高壓電塔，即有確認『被告是否曾有核准台灣電力（股份）有限公司設置系爭高壓電塔之法律關係是否存在』之必要性，應透過確認訴訟予以釐清，具有確認利益。」
等語（本院卷第125至126頁），暨於行政訴訟綜合辯論意旨狀第3頁第21行至第4頁第4行敘明：「……就台電公司得否於『法定山坡地』之系爭土地上興建系爭電塔……繫於其是否依法送交水土保持計畫，取得被告依水土保持法第12條『核定』之行政處分，並基於該行政處分與被告形成公法上法律關係，後續開展興建系爭電塔之行為。
又被告是否確實依水土保持法第12條等規定給予台電公司開發許可，涉及系爭電塔之設置是否違法，應屬一足夠具體之法律關係，得為本案訴訟標的」等語（本院卷第163至164頁）之語意，暨原告於本院113年6月4日準備程序期日陳稱：「如果當時台電公司沒有依據水土保持法第12條第1項擬具水土保持計畫送被告機關核定，代表台電公司與被告機關間該行政處分不存在，未來原告對於台電公司提起訴訟時，即不會有行政處分的效力，原告才有可能進而提起民事訴訟，被告與台電公司間的關係是公法上的法律關係，原告希望能夠透過行政訴訟進行確認。」
「依據水土保持法第12條第2項規定，水土保持計畫未經主管機關核定前，目的事業主管機關不得為開發或利用許可之核發，如果當時許可的處分不存在，則被告與台電間因取得開發許可後興建高壓電塔的法律關係即不存在，有無處分的存在就會決定被告與台電間有無法律關係存在。」
（本院卷第146頁）可知原告係因台電公司於94年間設置系爭電塔時，是否曾依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫送請主管機關即被告核定乙情，認有不明確，方依行政訴訟法第6條第1項前段之規定提起本件確認訴訟。
然查，台電公司於94年間在系爭土地設置系爭電塔時，是否曾依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫送請被告核定？被告曾否核定？均屬事實，非特定主體間公法上權利義務關係之成立與否，故原告請求確認之事項，顯非屬公法上法律關係，揆之前揭說明，原告尚不得就此提起確認訴訟。
況且，被告就其於94年間對於台電公司在系爭土地設置系爭電塔之行為，未曾依水土保持法第12條第1項規定為核定之處分乙節，亦未曾爭執，此觀原告於113年5月23日提出行政訴訟準備（一）狀，並將聲明變更為請求確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地設置系爭電塔之法律關係不存在後，被告隨即在本院113年6月4日準備程序筆錄陳稱：「（問：被告是否並不否認本件台電興建電塔時並沒有送水土保持計畫書，僅有送水土保持維護計畫書？）是的。」
及113年8月1日言詞辯論筆錄載明：「（問：……被告是否否認法律關係的存在？因為原告是要確認核定的法律關係不存在，被告並沒有否認沒有核定？）被告沒有否認有核備的動作但沒有核定的動作，……」「依據乙證6說明三當初施工時，該地沒有使用重型機具開挖也沒有闢建施工道路，根本不在被告審查的範圍，就是做水泥柱然後在上面架設構造物，並沒有開挖整地的行為。」
暨被告提出佐證其主張之證物即台電公司113年1月16日函記載：「說明：……三、本案鐵柱於民國94年間施設，施工時已向地方政府送交『水土保持維護計畫書』，本案未使用重型機械開挖，無另闢施工道路，施工期間『水土保持維護計畫書』僅須送請核備方式辦理即可。
茲因完工迄今已逾15年，上開計畫書資料已超過本處文件保存期限業經銷毀，……」等語即明（本院卷第149、198、233頁）。
由此觀之，本件就台電公司設置之系爭電塔前，未曾依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫送交被告核定乙情，亦無存否不明確之情事存在，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，依前揭說明，原告逕提起本件確認訴訟，亦無受確認判決之法律上利益可言。
㈣原告雖稱：被告不僅未就台電公司設置系爭電塔之開發行為為適法處理，且自始未為行政處分，故原告無從提起撤銷訴訟。
又系爭電塔係由台電公司設置，並非由被告直接設置，故原告亦無從依行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟請求被告排除侵害。
是以，原告僅得循行政訴訟法第6條第1項前段之規定提起確認公法上法律關係不存在之訴訟。
另台電公司設置系爭電塔是否違法，涉及原告有無容忍義務，此乃原告得否另提起民事訴訟向台電公司請求排除系爭電塔之「先決問題」，且因該設置致原告之生命、身體及健康權受有侵害，法律地位亦有不安之危險，故有藉判決排除之法律上利益等語。
惟查：⒈按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。
關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」
亦經司法院釋字第448號解釋、第787號解釋理由書闡述在案。
準此可知，除法律別有規定外，依行政訴訟程序審理之訴訟標的為公法關係之爭議，至於私法關係所生之爭執，則由普通法院依民事訴訟程序審理。
⒉次按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
第3條第1項規定：「公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」
第12條規定「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」
又行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
因此，依前揭國家賠償法規定提起損害賠償之訴，原則上適用民事訴訟法之規定，雖現行行政訴訟法第7條規定容許當事人於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，惟此限於當事人另有行政訴訟合法繫屬於行政法院為前提（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
⒊由上開規定及說明可知，一個社會事實之發生，未必為公法上之爭議，且縱為公法上之爭議，亦未必一定有行政處分存在或未必一定得以主管機關為被告，復未必一定要先循行政訴訟法之規定提起行政訴訟，當事人仍應依不同之情狀決定救濟之途徑，故原告主張本件被告未為任何行政處分，致其無法提起撤銷訴訟，且系爭電塔係由台電公司設置，並非由被告直接設置，故原告亦無從依行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟請求被告排除侵害。
是以，原告僅得循行政訴訟法第6條第1項前段之規定提起確認公法上法律關係不存在之訴訟等語，顯然係將其救濟之途徑限縮於行政訴訟一途所致，而忽略我國係採二元訴訟制度，原告尚有民事訴訟之救濟途徑可資採取。
至原告所稱之「先決問題」，即台電公司興建系爭電塔是否合法，原告亦非不得於其請求排除系爭電塔之民事訴訟中主張之，且被告在台電公司興建系爭電塔之過程中，倘有怠於執行職務，致原告權利遭受侵害，原告亦可於民事法院提起國家賠償之訴，非必一定得就先決問題或國家賠償之原因事實提起行政訴訟，是原告前開主張，洵非可採。
㈤綜上所述，原告所訴各節，均非可採。
從而，原告請求確認被告於94年間核准台電公司在系爭土地即系爭建物旁設置系爭電塔所形成之法律關係不存在，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林麗真
法 官 林秀圓 一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴
訟代理人之情形
所需要件
(一)符合右列情形
之一者，得不
1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理
人具備法官、檢察官、律師資格或為教
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官 張正清
委任律師為訴
訟代理人
育部審定合格之大學或獨立學院公法學
教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備專利師資格或依
法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當
者，亦得為上
訴審訴訟代理
人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親
等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法
得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公
法上之非法人團體時，其所屬專任人員
辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事
件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
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