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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第156號
113年2月22日辯論終結
原 告 陳文雄
訴訟代理人 林新傑 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 祝惠美（局長）
訴訟代理人 陳啟聰
駱俊銘
上列當事人間建築法事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告就其共有（應有部分1/3）坐落新北市新莊區龍鳳段627地號土地（下稱系爭土地），於民國67年間曾經書立土地使用權同意書（下稱同意書，書立時列載地號為分割出系爭土地之重測前臺北縣新莊市頂坡角段頂坡角小段152地號《下稱重測前152地號土地》），同意67建字第3800號建造執照、68使字第3209號使用執照（下稱系爭建造案）所興建之建物得使用系爭土地。
嗣後原告認系爭土地中有面積253.31平方公尺應屬私設通路（下稱系爭範圍），並以系爭建造案之面積計算表中，應未計入系爭範圍作為法定空地面積或據以計算建蔽率，被告卻依内政部106年3月28日内授營建管字第1060804569號函（下稱系爭函），於新北市政府稅捐稽徵處就系爭土地之地價稅核課事宜查詢時，謂系爭範圍已計入建築基地範圍，屬於建築法第11條所稱之法定空地，影響原告就系爭範圍應否核課地價稅之權益，侵害原告財產權，乃提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張：㈠地價稅之稽徵係以建築基地「面積」所計算之地價總額為課稅基礎，並非以建築基地「範圍」所計算之地價總額為課稅基礎，被告將系爭範圍計入而成為法定空地，此法定空地法律關係是否存在，攸關系爭範圍是否亦應課徵地價稅之基礎事實，原告既為系爭土地之地價稅納稅義務人，應有提起本件訴訟之確認利益；
又因系爭範圍是否存在法定空地之法律關係，係以系爭建造案之建築基地面積若干為基礎事實，系爭範圍於系爭建造案中，並未納入建蔽率面積計算，且系爭範圍是否存在法定空地之法律關係，當以建築基地面積若干為其基礎事實，而系爭建造案之基地面積應為1,182.425平方公尺，法定空地面積則應為516.365平方公尺，並非如被告所主張「基地面積」1,407.115平方公尺、法定空地面積741.055平方公尺；
又因系爭範圍不在被告所核准建築基地範圍，不屬系爭建造案之建築基地之一部分，被告於67年間欠缺針對系爭範圍應計入之行政處分或行政行為，應不能發生系爭土地經計入法定空地之法律效果，且被告前核准計入之行政處分，亦不得違反67年建築技術規則建築設計施工編第2條第2項規定，否則屬無效之行政處分；
再由同地段623地號、624地號、625地號、626地號、639地號及640地號等6筆土地，係透過系爭土地連接建築線而論，可見系爭土地應為系爭建造案之建築基地「外」之私設通路，並非建築基地之一部，被告就上開有利原告情形未加注意，以系爭範圍屬於法空地，違背行政程序法第5、6、9條規定；
況67年間並無法定空地之相關規定，益見斯時被告應無從適用任何法規以認定系爭土地屬於法定空地，被告應當證明系爭基地有何經「計入建築基地範圍」而為建築基地之一部分之事實。
另69使字第3900號、76使字第433號、83使字第471號及87使字第707號使用執照中關於「建築物面積」及「法定空地面積」之計算，均以「基地面積」中之「其他」面積作為計算基礎，並無「騎樓」，「法定空地面積」欄亦無記載，被告在本件自應為相同認定，亦即不以「基地面積」中之「其他」面積作為計算基礎以計算本件「法定空地面積」，否則即有違法差別待遇之情形。
因被告對系爭範圍是否屬於法定空地之認定，屬於稅捐稽徵機關是否核課系爭土地地價稅之前階段程序且造成拘束力，為此對被告提起本件確認訴訟等語。
㈡並聲明：確認原告所有（應有部分3分之1之共有權利）坐落系爭土地關於面積253.31平方公尺部分（即系爭範圍），經被告認定為法定空地之公法上法律關係不成立。
三、本件被告則以：㈠訴外人新北市政府稅捐稽徵處針對系爭土地關於土地稅減免規則之適用，曾函詢被告系爭範圍是否屬於法定空地，被告係提供核准系爭建造案核准時之土地狀況說明、圖表文件等，並於公文註記「僅供參考，不為使用」，後續稅捐部分如何認定不會另行通知被告，原告主張確認利益，實為系爭土地成為法定空地後其中所涉及地價稅率如何適用之核課爭議，此均屬稅捐稽徵機關之權責，並非被告所得認定，本件實欠缺對被告起訴之確認利益；
且系爭範圍是否為法定空地乙事，係基於系爭建造案前核准之效力範圍而來，被告並不須就此節另作成行政處分或行政行為，兩造間就此亦不存在公法上法律關係。
又系爭範圍雖未計入建築基地面積計算建蔽率，惟系爭範圍已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，確屬建築法第11條所稱之法定空地；
至於私設通路則係起造人取得建築基地所載範圍之土地所有權人同意後，委請建築師依建築法等相關規範配置建築基地後據以提出建築執照申請之內容，斯時原告亦有就系爭土地所有人之地位，出具同意書而為申辦，系爭範圍因此即在系爭建造案之各該執照核定效力範圍內，而64年12月26日修正之建築法第11條第1項「空地」，雖於73年11月7日修正公布方有「法定空地」之文字，此僅為用語變更以期明確，法律意涵並無不同，有112年憲判字第19號憲法裁判之理由說明可資參照，另參照最高行政法院110年度上字第10號判決意旨，亦可見實施容積管制前核發之建築執照，其中實施容積管制前基地内之『私設通路』如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，仍為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』」；
故本件原告於67年間既有同意系爭土地中1571.315平方公尺作為建築基地使用（包含騎樓地183.09平方公尺、通路205.8平方公尺、該建造執照之B區基地面積1182.425平方公尺），此節為建造執照核准要件之一，自無從任由原告嗣後任意主張減縮同意使用面積。
另系爭建造案之建造執照中，係以法定空地為516.365（計入建蔽率之法定空地面積）加上205.8（私設通路具有法定空地性質）共計722.165平方公尺，建築基地使用面積自始即為1571.315平方公尺，並非如原告所主張基地面積1407.115平方公尺，原告此部分主張亦與事實不符等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭函（本院卷第69至71頁）、同意書（本院卷第59頁）、系爭建造案之地籍圖、基地配置圖、面積計算表等資料（本院卷第63至65頁）、原告對系爭土地之所有權狀（本院卷第243頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告主張系爭範圍是否屬於系爭建造案之法定空地乙事，涉及系爭範圍是否符合土地稅減免規則第9條但書關於不予免徵地價稅規定而影響其稅務權益者，是否得執為本件起訴之確認利益？原告爭執系爭範圍是否屬於法定空地乙事，係基於系爭建造案之核給而來，兩造間就此是否尚存在所謂「法定空地」之公法上之法律關係？原告訴請確認前述法律關係不成立，是否有理？
五、本院之判斷如下：㈠行政訴訟法第6條第1項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
是提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須原告之權利或法律上利益，有因該所主張之公法上法律關係存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之者，始為存在，倘不能以確認判決除去其危險，即不得提起確認之訴（最高行政法院111年度上字第639號、第178號判決意旨參照）。
㈡前開同條第3項復規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」
此即學說上所謂之確認訴訟之補充性。
蓋確認訴訟無執行力，行政法上的法律關係如係因行政處分而發生，當事人應直接對違法行政處分依限、循序提起撤銷訴訟，以收更明確、直接的效果，除非行政救濟期間，該違法行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，方得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟。
若人民原告怠於即時提起訴願或撤銷訴訟，嗣後始以無起訴期間限制的確認訴訟，主張因行政處分而生的法律關係存在或不存在，將使行政處分效力處於不確定狀態，有害法律秩序之安定性；
換言之，確認訴訟在於彌補人民無法透過提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，以為權益救濟之情形，此時方得就此公法上爭議提起確認訴訟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，就形式上已經確定之行政處分，再予翻案爭訟之機會。
故提起之確認訴訟，如屬本得提起或可得提起撤銷訴訟以為救濟者，該確認違法訴訟即難認合法（最高行政法院110年度上字第79號、109年度上字第789號、109年度裁字第2036號裁判意旨參照）。
㈢原告對被告提起本件確認訴訟，難認有確認利益，主張情由亦難認有據，無從准許之：⒈本件兩造均不爭執系爭土地分割自重測前152地號土地，原告於67年間為重測前152地號土地共有人之一（應有部分1/3），就系爭建造案並曾於67年10月16日書立同意書，同意就重測前152地號土地面積2,715平方公尺中之1,571.3平方公尺提供系爭建造案申請使用，及分割後之系爭土地迄今仍登記為原告所有等情，並有同意書、系爭建造案之使用執照、系爭土地所有權狀影本等件在卷可按（本院卷第59、169、243頁），堪認屬實。
⒉次按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。
建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。
（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。
（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；
其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
其中第1項於73年11月7日修正前，雖係規定：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之『空地』。」
尚無「法定空地」之用語，惟該次修正理由第1點亦說明：「將『保留之空地』修正為『留設之法定空地』，以期明確。」
可知73年11月7日修正前建築法第11條第1項所指建築基地內應保留之空地，與修正後所指法空地之意涵相同，均係指建築基地內依法經保留為空地者而言，且所謂法定空地之意涵，僅係指建築執照申請人自行列入進行配置之建築基地中，除建築物本身所占地面外之其餘空地而言，所謂法定空地何指，實為建築執照申經核准內容之一部分，必須由將之列為建築基地之建築執照核准內容觀察，方得其意義；
以被告為系爭建造案之建築執照、使用執照核給權責機關而論，系爭建造案申請人將重測前152地號土地部分面積之一部列入建築基地中，僅涉及該申請內容所留設空地是否符合規定要件之事項，就被告而言，僅有就系爭建造案之申請作成核准之行政處分，因此與申請人間就所列建築基地上之建築物興建事宜，成立核給許可之公法上關係，建築基地所有人因系爭建造案之建物興建完成後，若因此受有土地利用之限制，亦係在系爭建照案經核准興建後，所生後續當依建築法等規定使用之問題，此核屬系爭建造案經核准所形成法律關係之一部分，能否單獨就系爭土地之使用限制，事後謂即得與系爭建造案之核准法律關係加以區隔，在被告與建築基地所有人間，另有可自其中抽分而單獨評價為「法定空地」公法上法律關係存在，實有疑問；
此所以原告亦自承被告從未有單獨就系爭土地作成應設定法定空地之行政處分存在，蓋因系爭土地如何使用，僅來自系爭建造案之核准即足，程序上並無就何者為法定空地單獨認定之必要，原告卻反稱若無行政處分經作成，即無所指公法上關係成立云云，邏輯上容有錯植。
原告主張就系爭建造案核准處分所形成之公法上法律關係，在迄今此法律關係仍存在之情形下，與被告間嗣後尚有另抽分出而得單獨評價之「法定空地」法律關係，並謂此關係不成立而有確認之必要，究竟依據為何，已有不明。
⒊再者，針對系爭土地因系爭建造案之核准，所形成須依建築法第11條等規定辦理之受拘束結果，原告若有不服，實亦屬斯時其是否對系爭建造案之核准處分提起救濟之問題，原告未循行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，卻在系爭建造案經核准而對外生效確定多年後（依訴願法第13條第2項但書規定，已逾3年亦不得提起），方提起本件確認訴訟，就系爭建造案核准處分所形成之法律關係而言，因此核准處分仍存續而有其法律秩序之安定性，原告逕就其內部關係之一部訴請確認，容亦有無端切割而違反行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟補充性原則，是否訴不合法之疑義。
⒋況縱使依原告主張，其或在爭執系爭土地，應不在系爭建造案核准處分所形成法律關係下之法定空地範圍，但其提起本件訴訟所主張之確認利益，係指系爭土地因系爭建造案之核准結果，經訴外人新北市政府稅捐稽徵處認定應適用土地稅減免規則第9條但書關於「建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵」之規定，而遭核課地價稅在案，並謂訴外人新北市政府稅捐稽徵處適用前開規定時，有詢問被告且將受被告認定之拘束，故有向被告提起本件如訴之聲明所示確認訴訟之確認利益云云。
而查：⑴被告業已陳明系爭土地如何適用土地稅減免規則之稅捐核課事項，並非其權責或得與聞，稅捐稽徵機關亦未曾告知後續相關之核課結果，且之前無論原告或稅捐稽徵機關所詢問，究竟系爭土地是否屬於系爭建造案核准時所認定之法定空地範圍乙事，被告亦僅係根據系爭建造案當初申請及核准之內容，加以說明，並不是因此對原告作成何特定之行政行為等語（本院卷第167至168頁之筆錄）；
足見訴外人新北市政府稅捐稽徵處核課系爭土地之地價稅前，雖有詢問被告後憑為核課之參酌資料，就被告而言，亦僅係提供有關系爭建造案當時核准範圍暨內容之事實說明，此節經核亦與建築法並無建築管理機關尚得專就是否為法定空地乙事為認定之規制相符；
則被告事後既未曾、亦無權就系爭土地是否為法定空地之事項，在系爭建造案之核准處分外，另予重新認定，就本件情形而言，亦難認被告有何重新認定之事實存在，原告仍主張被告之回復說明，性質上屬地價稅核課之前階段程序，或謂稅捐稽徵機關須受被告說明之拘束云云，實欠缺可供支持其主張之法令依據存在。
⑵再進一步分析原告所持確認利益在於系爭土地應否核課地價稅之爭議，無論由土地稅法第6條，或土地稅減免規則第9條本文、但書之認定暨適用，均屬稅捐稽徵機關之權限行使範圍，雖然稅捐稽徵機關有先行詢問被告，目的係為洽請被告提供相關資料並協助說明當時所適用之建築管理規定，再由稅捐稽徵機關就個案情形及被告提供資料，自行查認系爭土地如何適用土地稅減免規則第9條等，以為稅捐之核課，被告僅有提供查證資料以為協助之事實行為，且被告之說明，縱使事實上或有影響稅捐稽徵機關認定之高度可能，毋寧仍係來自系爭建造案前經核准處分之效力，經被告為事後之說明，而稅捐稽徵機關終局縱予採認，亦無礙仍屬其自身職權行使之結論，原告不服稅捐稽徵機關前開認定，卻向被告提起本件確認訴訟，已難認有何確認利益可言。
⑶甚且，由原告針對系爭土地109年度地價稅主張應適用土地稅減免規則第9條本文、而非但書規定，亦曾向訴外人新北市政府稅捐稽徵處申請免徵卻經否准，原告循序救濟後雖經本院以111年12月29日111年度訴字第554號判決駁回原告之訴（本院卷第171至183頁），判決理由亦可見指明訴外人新北市政府稅捐稽徵處確係就向被告調閱之系爭建造案相關圖件自行審核認定，方以系爭土地雖屬私設通路，仍在系爭建造案申經核准時所認定之建築法第11條所規定法定空地範圍，與有無列入建蔽率計算或依當時法規是否須表明於法定空地之計算面積，核屬二事（本件被告亦持相同意見，本院卷第418頁之筆錄），並為該建照核准要件之一而須適用同條但書規定等情。
以原告爭執之系爭土地是否為系爭建造案之法定空地乙事，由前述建築法第11條規定所指法定空地之定義，本即包含建築基地全部，並不問該空地是否為內部私設通路或後續使用狀況，而由被告所提出系爭建造案之基地範圍圖、地籍圖查詢資料及配置圖、竣工圖等（本院卷第61至67頁），確亦可見系爭土地以私設通路劃設時，仍係在基地範圍內，並非原告所稱基地外者，被告所陳系爭建造案中，系爭土地屬於建築法第11條所指法定空地，核為有據。
至於此情與土地稅減免規則諸如第9條本文至第11條有關免徵地價稅之土地如何區辨適用，實為稅捐稽徵機關之解釋適用權責，確非被告所得干涉。
由此觀之，在並無任何法令謂稅捐稽徵機關應以被告認定為前提，被告所為回復，亦僅在就系爭建造案核准情形提出事後之意見說明，原告卻謂本件確認訴訟有助釐清以排除前開地價稅之爭議，故有向本件被告起訴之確認利益存在，亦屬無據，且所主張系爭土地並非系爭建造案之法定空地範圍，又與建築法第11條明文不符，難予採認。
六、從而，原告對被告提起如訴之聲明所示之確認訴訟，尚難認其法律上主張有據，且亦欠缺確認利益，難予准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 書記官 謝貽婷
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