臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,292,20240131,2

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭
112年度訴字第292號
112年12月21日辯論終結
原 告 楊琳敏
訴訟代理人 賴忠明律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 陳德儒
訴訟代理人 曾三展
曾俊嘉
輔助參加人 新北市政府工務局
代 表 人 祝惠美
訴訟代理人 陳啟聰
甘展安
沈駿弘
上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下 ：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。

二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

查原告起訴時聲明原為：確認位於原告土地（新北市○○區○○路0段000巷0號【下稱系爭建物】）上之不透空鐵皮圍籬與混凝土之排樁駁坎補強工程構造物（下稱系爭地上物）為違章建築物。

嗣於民國112年6月6日行政訴訟準備狀追加聲明為：㈠先位聲明：確認被告111年3月14日新北拆認二字第1113249100號函及111年8月19日新北拆認二字第1113270576號函(下合稱系爭函)否准依法認定系爭地上物為違章建築之行政處分無效。

㈡備位聲明：確認系爭地上物為違章建築。

經核原告雖追加前開先位聲明，然均係基於系爭地上物是否為違章建築事件所生，請求之基礎不變，依上開規定，原告此部分訴之追加，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：原告為坐落新北市新店區青潭段楣子寮小段99-45地號土地及其上系爭建物之所有人，訴外人丁莉莉則為坐落同段99-31、99-63地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱3號建物）之所有人。

3號建物附屬之車庫（下稱系爭車庫）坐落同段99-45、99-30地號土地上。

系爭建物之前所有人林逸謙於79年間違法將該房屋增建至3層，為穩固地基而在前揭99-45、99-30地號土地及占用同段99-38地號土地上設置駁坎，其中部分駁坎直接建於系爭車庫上方，造成該車庫之承重增加而毀損；

另有部分駁坎則因以封閉社區排水溝方式興建，導致排水溝阻塞，遇豪雨即致系爭車庫嚴重積水。

丁莉莉遂於95年間，對系爭建物當時所有人即原告提起民事損害賠償訴訟，請求排除上開侵害，經臺灣高等法院以97年度上字第282號民事判決(下稱高院民事確定判決)原告應拆除前述部分之駁坎（下稱系爭駁坎）確定。

原告不服高院民事確定判決，反覆爭訟，迄109年間，丁莉莉以高院民事確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱北院）聲請強制執行，經該院分為109年度司執亥字第12655號強制執行事件、109年度司執字第25456號強制執行事件（下合稱系爭執行案件）。

原告又主張系爭車庫係違建、系爭土地因重測致地界推移，執行標的即系爭駁坎位置應重測、系爭執行案件拆除系爭駁坎應依法申請拆除執照、雜項執照等情，反覆聲明異議、提起債務人異議之訴並聲請停止執行，均遭北院駁回。

系爭執行案件實際進行拆除前，先在系爭駁坎外設置系爭地上物，原告乃多次向輔助參加人陳情要求命補辦申請拆除執照、雜項執照等相關執照程序，如未辦理者則予裁罰，經輔助參加人歷次以法院依法實施強制執行程序進行之拆除工程、補強工程無須申請拆除或雜項執照等旨回覆，原告不服，先後提起行政爭訟，均經本院駁回。

原告又分別以111年2月8日、111年8月9日陳情檢舉書向輔助參加人及被告陳情檢舉，請求認定系爭地上物為違章建築並裁罰。

被告以系爭函回復原告系爭地上物經北院109年度簡上字第400號民事判決論證毋庸申請建造執照，應無涉違章建築等語。

原告不服系爭函，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：系爭地上物屬建築法第7條所稱之雜項工作物，且系爭地上物不符合新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點、新北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則之規定，其非用於防止建物屋頂漏水，亦非提供予公眾使用者，故依法及依被告函，均應申請雜項執照，執行法院卻未申請，而逕自興建，明顯屬於違章建築。

又被告就執行法院於原告所有之系爭建物上，在無申請雜項執照的情形下，任意搭建系爭地上物。

原告請求被告就系爭地上物認定為違建拆除，被告於未有明確法源依據下逕行做出系爭地上物無須申請雜項執照之判斷，與建築法第7條、第28條規定不符，率爾作成一直接對原告發生不利效果之行政處分，且被告前以110年7月16日新北拆認二字第1103256928號函（下稱110年7月16日函）復系爭地上物屬於違章建築，後又以系爭函回復無涉違章建築之情事，前後函文內容明顯矛盾不一，系爭函顯有重大明顯之瑕疵，自應依行政程序法第111條第7款認定為無效。

原告為免財產有遭受損害之危險，自有提起確認行政處分無效之訴訟。

退步言之，本院如認定系爭函非行政處分，應認系爭地上物構成違章建築，原告請求確認系爭地上物屬於違章建築，以維權益等語。

並聲明：⒈先位聲明：確認系爭函否准依法認定系爭地上物為違章建築之行政處分無效。

⒉備位聲明：確認系爭地上物為違章建築。

四、被告則以：原告因與丁莉莉間有所有權妨害除去之民事訴訟，原告受有敗訴判決確定，並經丁莉莉強制執行，原告嗣即向被告陳情檢舉系爭地上物係屬違建，被告受理原告之陳情案後，始以系爭函回復原告。

探求原告陳情書之真意即係欲向被告檢舉違章建築，依實務見解，原告欠缺相關之主觀公權利，故原告之陳情請求僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自對原告不生有法律效果之規制作用，故系爭函當非屬一行政處分，僅得定性其為觀念通知。

原告提起確認行政處分無效之訴，並以系爭函為確認之行政處分標的，然系爭函當非屬行政處分，原告欲確認其無效，顯與程序要件不合。

又系爭函係被告針對原告檢舉由丁莉莉於強制執行程序中所興建之系爭地上物為違章建築所為之回復；

然被告所為之110年7月16日函係針對北院民事執行處來函詢問有關原告欲於丁莉莉強制執行程序中之現場興建新圍牆，如致影響執行程序之進行，被告後續之執行作為等疑義。

二函所回復之標的完全不同，難謂有何內容矛盾之情事。

再者，原告所為檢舉，僅具舉發行政違章之陳情功能，並無請求被告應認定系爭地上物為違建，或於認定系爭地上物為違建後，被告應為特定內容之處置之公法上請求權利，故縱使被告怠於或拒絕按原告主張作成行政處分或作成特定內容之行政處分，亦不可能使原告之權利或法律上利益受有損害。

此外，系爭地上物如已占用原告之土地，係屬民事法律紛爭，應另循私法救濟途徑處理，仍難認被告怠於或拒絕按原告主張作成行政處分或作成特定內容之行政處分，即認原告有何權利或法律上利益受侵害。

據此，原告既然未具備主觀公權利，且提起本案確認訴訟亦無法排除其自稱具有法律上地位之不安狀態，當即欠缺具有確認利益無疑，原告此部分之主張，洵無足採。

另原告備位聲明請求確認系爭地上物屬於違章建築。

惟此項請求之訴訟類型為何？其請求權之依據為何？此均未見原告加以具體論證，故原告此部分欠缺依據之主張，無足憑採等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、輔助參加人陳述略以：北院於111年2月間強制執行拆除系爭駁坎，依內政部函83年6月27日台內營字第8303241號函釋：「……強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬。

故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院。」

該拆除行為無需申請拆除執照，且拆除過程為維護安全所建造之系爭地上物本屬暫時性之附隨工作物，亦無須申請雜項執照，此為全國一致之執行方式，輔助參加人已多次函復原告。

至北院強制執行程序結束後所留置之系爭地上物倘屬建築法第7條所稱之雜項工作物，所有人後續如欲合法使用，仍須依建築法第30條規定向輔助參加人申請雜項執照，且仍應依行為時之建築管理規定檢討辦理等語。

六、前揭事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告111年2月8日、111年8月9日陳情檢舉書及系爭函附卷足稽（本院卷第61-62、101-109頁），堪以憑認。

七、本院之判斷：㈠關於原告先位聲明部分：⒈按我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利，以保護規範理論為界定之基準。

如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人利益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，始具有公法上請求權（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。

是以，如法律規範之目的係在保障一般人之公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使而屬依法申請之案件，自不得提起行政訴訟。

如人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，並未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起行政訴訟。

⒉又按建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；

……」及內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。

（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。

鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」

第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」

第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

可知，違章建築處理辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，乃為公共利益而設。

至違章建築之認定及拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地、屋頂因而回復等有利於人民之效果，僅屬「反射利益」。

則人民向主管機關陳情、檢舉違章建築，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成認定違章建築及拆除決定之公法上權利；

主管機關因而所為之函復，並未對外直接發生法律效果，性質上僅屬單純事實敘述或理由說明，並非行政處分；

主管機關未依其陳情、檢舉而認定、拆除違章建築，難謂其權利或法律上利益受有損害。

⒊經查，原告分別於111年2月8日、111年8月9日陳情檢舉書向輔助參加人及被告陳情檢舉，請被告作成認定系爭地上物為違章建築之行政處分。

惟依前開規定與說明，前揭法令並無賦予原告直接請求被告作成開立違章建築物認定處分之公法上請求權，亦未賦予原告有請求被告為特定作為之權利。

被告以系爭函回復：「經查臺端與訴外人間之臺灣臺北地方法院109年度簡上字第400號民事判決要旨謂：『是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或於拆除過程中進行安全維護措施，本無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照』，爰此，系爭標的既經前揭法院判決論證建造其毋庸申請執照，故應無涉違章建築之情事。」

等語（本院卷第61-62頁），僅在通知原告就其陳情檢舉事項調查結果所為事實之敘述或理由之說明，未對原告之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。

縱使被告所為之函復，可能影響原告其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。

是以，系爭函既非行政處分，則原告提起本件行政訴訟，先位聲明請求確認系爭函否准依法認定系爭地上物為違章建築之行政處分無效（即先位聲明）云云，其起訴顯非合法，且其情形又無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。

㈡關於原告備位聲明部分：⒈按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益。

又按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴，不在此限。」

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高行政法院103年度判字第67號判決意旨參照）。

⒉再按行政訴訟法第6條第1項所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」3種。

其中，所謂「公法上法律關係」，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係。

行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。

但法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的。

故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件，應予以裁定駁回（最高行政法院100年度裁字第1960號裁定參照）。

⒊經查，原告依高院民事確定判決既負有拆除系爭駁坎之行為義務，因其拒絕為之，方由執行法院(即北院)依強制執行法第127條規定，代為履行，所生費用應由債務人即原告負擔。

而系爭地上物之設置，乃執行法院於系爭執行事件強制拆除系爭駁坎過程中為防止墜落，參酌技師鑑定意見及專業施工廠商拆除計畫所為之暫時性安全維護措施。

系爭地上物於執行程序完結後雖未併予移除，然該項行為既係執行法院代原告為之，所生費用由原告負擔，是系爭地上物自屬原告所有，原告如認系爭地上物為違章建築，其存在有侵害原告財產之虞，當可依建築法相關法規之規定，向被告申請拆除執照予以拆除，要難認原告有何不確定狀態可因此加以除去之權利保護必要，原告備位聲明欠缺提起確認訴訟之確認利益，誠屬明確。

準此，原告主張系爭地上物是否為違章建築，攸關債權人丁莉莉是否應依據新北市建築物申請補辦建築執照作業要點之規定，提高系爭建物之安全性並補辦建築執照，故原告有確認利益云云，洵非可採。

⒋況查，原告經本院闡明後確認備位聲明之法律依據為行政訴訟法第6條第1項確認公法上法律關係成立之訴訟類型（本院卷第128頁筆錄），惟系爭地上物是否為違章建築，並非原告與被告間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係，核非屬公法上法律關係，無從成為確認公法上法律關係成立之對象，原告就此提起本件確認訴訟其備位聲明自不備起訴要件，且不能補正，應予駁回；

再者，原告備位聲明請求確認系爭地上物為違章建築，係以事實狀態為確認標的，揆諸前揭規定及判決意旨，亦與行政訴訟法第6條規定得提起確認訴訟之要件不符，屬不備訴訟要件，其訴亦不合法。

八、綜上所述，原告主張，均無足取。被告系爭函並無發生公法上法律效果，並非行政處分，原告先位聲明起訴不合法；

備位聲明欠缺提起確認訴訟之確認利益，其請求為無理由。

原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，應予駁回。

又基於卷證齊一且判決程序較為嚴謹，故就先備位聲明併以判決駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉
法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 林俞文