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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第六庭
112年度訴字第3號
113年5月16日辯論終結
原 告 莊盧隆
被 告 宜蘭縣礁溪鄉公所
代 表 人 張永德（鄉長）
訴訟代理人 胡正偉
參 加 人 莊盧凱
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國111年12月20日府訴字第1110153992號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國111年6月21日向被告申請（下稱系爭申請A）起掘位在宜蘭縣礁溪鄉第一公墓（系爭公墓）之莊灶生、莊許碧玉（下稱亡者）墳墓許可證明，並表示亡者之遺骨將遷葬於員山福園。
惟原告即參加人之叔父已於111年5月9日向被告聲明反對亡者之遺骨遷葬於員山福園，並於111年7月5日向被告申請（下稱系爭申請B）起掘亡者墳墓許可證明。
被告收件後，認為宜蘭縣礁溪鄉傳統公墓使用管理自治條例（下稱礁溪鄉公墓自治條例）未明定申請人之親屬間對遷葬存有異議之處理原則，乃以111年6月28日礁鄉社字第1110010620號函請宜蘭縣政府函釋，經宜蘭縣政府以111年7月21日府民禮字第1110106027號函請内政部釋疑，内政部則以111年8月2日臺内民字第1110128889號函復有關起掘許可證明核發，仍請被告本權責卓處。
被告遂分別以111年8月30日礁鄉社字第1110012738號函及同日礁鄉社字第1110013882號函請參加人及原告依行政程序法第27條規定，於111年9月30日前選定1人至5人之代理人，並提供共同委任之書面資料及繼承系統表，參加人及原告先後於111年9月3日及111年9月12日檢送共同委任之書面資料及繼承系統表予被告。
案經被告審核後依行政程序法第27條第2項，以111年9月28日礁鄉社字第1110015234A號函（下稱原處分A）准許參加人系爭申請A，另以111年9月28日礁鄉社字第1110015234B號函（下稱原處分B）否准原告之系爭申請B。
原告對原處分A、B均不服，提起訴願，經被告於訴願程序中，追補原處分A、B之理由包括民法第820條第1項前段規定，經宜蘭縣政府於111年12月20日以府訴字第1110153992號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：1.亡者於77、79年相繼過世後合葬在系爭公墓迄今22年，此為原告六房兄弟共同約定土葬、公墓地點與方位及合意出資之管理行為（下稱共築土葬公墓約定），符合民法第820條第1項前段所述共有物之管理行為，參加人未參加共築土葬公墓約定，也未出資。
而礁溪鄉公墓自治條例、宜蘭縣傳統公墓使用管理自治條例（下稱宜蘭縣公墓自治條例）及殯葬管理條例（下稱殯葬條例），對於起掘之申請人都沒有規定須過半數或多數決之情形，實是考量民情，因民間對任意起掘與遷葬多有忌諱，自應由親屬自行協商解決，且從被告以111年5月19日礁鄉社字第1110007663號函回覆原告：「……為促家庭和諧，敦請臺端家內協商周全後提出申請為宜。」
更證明就是要原告兄弟共同承諾，如今還沒有協商完成，且原告申請要起掘後土葬，與參加人申請要起掘後火化，利益明顯不同，被告卻違法依行政程序法第27條規定及民法第820條第1項前段規定作成原處分A及原處分B。
2.原告申請起掘乃因四房兄長莊盧豐以電話通知原告決定將亡者起掘火化後遷至員山福園納骨塔等情，因原告排行最小，竟不顧原告同意與否，惟原告都已60多歲了，家有妻子兒女5人，怎能不顧原告感受或影響？原告認為亡者已入土為安33年，也撿骨共築公墓祭拜22年，墓體尚完好，無緣無故起掘，簡直折騰親靈，毫無道理，亦屬民俗的大忌，且應尊重亡者生前的觀念與習慣，亡者過世之親人，全都土葬無一例外，且均葬於祖先墓園，為人子孫者應予尊重，而非僅依照彼等之意願，臨時變卦違約，如果兄長不守信及尊重共築土葬公墓約定，那原告長久以來何必配合與尊重兄長多次興建墳墓呢？22年前就選擇納骨塔，豈不是省錢省事省時。
故原主張應將亡者遷葬至祖先墓園，每年掃墓一處即可，如此遷葬，才有意義和價值。
又二房後人莊文正因在臺北上班，原不知此事，後來其與原告同表反對遷葬至納骨塔。
3.參加人主張礁溪鄉公墓自治條例第12條規定墓地使用以10年為限，然該條例是100年5月2日礁鄉民字第1000007288號令公布，並於103年1月7日礁鄉民字第1020020873A號令修正，而亡者公墓興建於89年，早於該條例10年以上，系爭公墓存在久遠，為亡者長眠之地，並無年限。
參加人又稱礁溪鄉公墓自治條例第9條規定並無設限須全體直系血親同意，始能申請起掘，故同理也無規定須經多數二等親内親屬同意，始能申請起掘，原告依民法第1139條規定是第一順序之繼承人，是一等親，以親等近者為先，原告比參加人親等更近，自得申請，並有優先權。
4.行政程序法第3條第1項規定行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，依本法規定為之，同法第3條第3項第5款規定有關私權爭執者不適用本法之程序規定，同法第6條規定行政行為非有正當理由，不得差別待遇，而墓葬糾紛屬私權爭執，行政機關本不應介入，被告答辯亦記載「自宜循私法救濟管道解決私權爭執」等語，已承認本案為私權爭執，應由亡者親屬以民事訴訟方式為之。
然被告又否認本件為私權爭議，卻又引用民法第820條第1項等規定以原處分B否准原告之系爭申請B，實自相矛盾。
綜上，原處分A、B及訴願決定均屬違法。
㈡聲明：訴願決定及原處分A、B均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：1.依據礁溪鄉公墓自治條例第9條規定申請墳墓棺柩屍體起掘時，需檢附申請人（亡者二親等内親屬且需年滿20歲）身分證、印章及亡者除戶謄本並繳納保證金，經被告會同申請人會勘符合規定，開具起掘相關證明給與申請人後，始得起掘，參加人與原告皆為適格申請人，至於被告准予起掘後，亡者後續安葬方式、移葬地點屬私權爭執，自宜循私法救濟管道解決私權爭執，合先陳明。
2.原告及參加人均皆多次以電話、書面及親洽被告分述其意見，被告經多次居中協調未果，且認有礙程序之正常進行，遂分別以111年8月30日礁鄉社字第1110012738號函及同日礁鄉社字第1110013882號函請參加人及原告，依行政程序法第27條規定於111年9月30日前選定1人至5人之代理人，並提供共同委任之書面資料及繼承系統表，參加人及原告先後於111年9月3日及111年9月12日檢送共同委任之書面資料及繼承系統表予被告，因參加人取得過半數亡者之繼承人之同意，乃以原處分A核准參加人之系爭申請A，以原處分B否准原告之系爭聲請B。
原告對原處分A、B均不服，提起訴願，被告於訴願程序中，追補原處分A、B之理由包括民法第820條第1項前段規定。
㈡聲明：駁回原告之訴。
訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則略以：㈠陳述要旨：參加人係於111年6月21日以系爭申請A，向被告申請起掘，並附有本家各房遷葬合意書，而原告遲至同年8月初才提出系爭申請B，原告以此手段妨礙參加人申請流程。
被告以原處分A准許參加人起掘，合於各項法條及礁溪鄉公墓自治條例規定，因公墓之使用僅有10年期限，係為促進公墓地之循環利用，亡者起掘前已使用達22年，始為系爭申請A，故被告為原處分A、B自無違法。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、如爭訟概要欄所載之事實，有原處分A（處分卷第63至64頁）、原處分B（本院卷第21至22頁）、訴願決定（本院卷第27至35頁）、參加人系爭申請書A暨申請起掘切結書（處分卷第6至7頁、本院卷第153頁）、原告系爭申請書B暨申請起掘切結書（處分卷第25至26頁、本院卷第151頁）、被告111年5月19日礁鄉社字第1110007663號函（本院卷第43頁）、被告111年6月28日礁鄉社字第1110010620號函（本院卷第115頁）、宜蘭縣政府111年7月21日府民禮字第1110106027號函（本院卷第117頁）、內政部111年8月2日臺內民字第1110128889號函（本院卷第119頁）、被告111年8月30日礁鄉社字第1110012738號函（處分卷第33頁）、被告111年8月30日礁鄉社字第1110013882號函（處分卷第35頁）、原告提出之繼承系統表（處分卷第57頁）、原告提出墳墓遷葬申請共同委任同意書（處分卷第58頁）、參加人提出之繼承系統表（處分卷第38頁）、參加人提出墳墓遷葬申請共同委任同意書（處分卷第39頁）等在卷可供查對屬實。
六、本院之判斷：㈠殯葬條例第3條第1項、第2項第3款第2目規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府；
在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。
（第2項）主管機關之權責劃分如下：……。
三、鄉（鎮、市）主管機關：……（二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。」
宜蘭縣公墓自治條例第3條規定：「本自治條例所稱主管機關，在縣為宜蘭縣政府（以下簡稱本府）；
在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」
第11條規定：「本自治條例未規定事項，依殯葬條例及其他相關法令規定辦理。」
礁溪鄉公墓自治條例第1條規定：「宜蘭縣礁溪鄉公所（以下簡稱本所）為加強鄉有公墓之使用管理與維護，爰依地方制度法第20條、第25條暨殯葬條例、宜蘭縣公墓自治條例規定，制定本自治條例。」
第2條規定：「凡使用本鄉公墓，除法令有規定外，悉依本自治條例規定辦理。」
第9條規定：「申請墳墓棺柩屍體起掘時，需檢附申請人（亡者二親等內親屬且需年滿20歲）身分證、印章及亡者除戶謄本並繳納保證金，經本所會同申請人會勘符合規定，開具起掘相關證明給與申請人後，始得起掘。」
第24條規定：「本自治條例未規定事項，依殯葬條例、宜蘭縣公墓自治條例及其他相關法令規定辦理。」
可知，原告與參加人於符合礁溪鄉公墓自治條例第9條規定之亡者二親等內親屬且年滿20歲，均可向被告申請起掘亡者之墳墓棺柩屍體，惟在有多數申請人申請之情形下，應如何准駁，為宜蘭縣公墓自治條例及礁溪鄉公墓自治條例所未規定之事項，則依宜蘭縣公墓自治條例第11條及礁溪鄉公墓自治條例第24條之規定，應依殯葬條例及其他相關法令規定辦理。
㈡民法第820條第1項前段規定：「（第1項）共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」
第827條規定：「（第1項）依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。
（第2項）前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。
（第3項）各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」
第828條第1、2項規定：「（第1項）公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。
（第2項）第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。」
第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。」
第1139條規定：「前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。」
第1141條規定：「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。
但法律另有規定者，不在此限。」
第1144條第1款規定：「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。」
第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」
第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」
再按被繼承人之屍體為物，構成遺產，為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產不同，限以屍體之埋葬、管理、祭祀等為目的，不得自由使用、收益或處分。
屍體因殘存著死者人格而屬於「具有人格性之物」，基於對人性尊嚴之尊重，其處分不得違背公序良俗，故繼承人取得其所有權後，因慎終追遠之傳統禮俗而不得拋棄。
是繼承人拋棄繼承之效力，不及於被繼承人之屍體（遺骨），原審本其採證、認事，及適用法律之職權，合法認定賴敏聰等8人對賴樹旺遺產所為拋棄繼承之效力，不及於賴樹旺之遺骨，賴樹旺之遺骨屬賴樹旺全體繼承人公同共有。
賴敏聰等4人將之安葬於賴家墓園，嗣撿骨後予以火化，遷葬至系爭紀念園區，僅係基於埋葬、管理及祭祀等目的，對遺骨之管理方法，除上訴人外，其他繼承人均無異議，賴敏聰等4人之管理行為，符合民法第828條第2項、第820條第1項規定（最高法院109年度台上字第2627號判決意旨參照）。
準此可知，亡者之屍體（遺骨）為亡者之繼承人之遺產，為繼承人所公同共有，且亡者之屍體（遺骨）之埋葬、撿骨、起掘、火化及祭祀等，均屬對屍體（遺骨）之管理方法，依民法第820條第1項前段規定，除契約另有約定外，應以繼承人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
故而，於參加人及原告均提出系爭申請A、B，被告審核均符合礁溪鄉公墓自治條例第9條之規定後，自應再依據民法第820條第1項前段規定為系爭申請A、B准駁之依據。
㈢觀之參加人及原告提供之繼承系統表影本（處分卷第38頁、第57頁），可知亡者之繼承人原為莊盧昌（長子)、莊盧盛（次子）、莊盧宗(三子）、莊盧豐（四子）、莊盧達（六子）及原告（七子）等6人。
惟莊盧昌於101年4月17日死亡，其繼承人為郭碧蘭（配偶）、參加人（長子）、莊盧富（次子）及莊文玲（長女）；
而莊文玲約於105年間死亡，並無配偶及直系血親卑親屬，則其繼承人為其母郭碧蘭。
又莊盧盛於111年2月1日死亡，其繼承人為鄭阿菊（配偶）、莊文正（長子）、莊雅琴（長女）。
是本件亡者之遺骨既為繼承人公同共有，且不得拋棄繼承，已如前述，則亡者之遺骨公同共有人即為郭碧蘭、參加人、莊盧富、鄭阿菊、莊文正、莊雅琴、莊盧宗、莊盧豐、莊盧達及原告等10人，其等潛在應有部分分別為12分之1、24分之1、24分之1、18分之1、18分之1、18分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1。
再參之原告提出之共同委任同意書（處分卷第58頁），僅取得莊文正之同意，則原告取得同意潛在應有部分合計為9分之2（計算式：莊文正18分之1＋原告6分之1＝9分之2）之同意；
而依參加人提出之共同委任同意書（處分卷第39頁），則取得莊盧富、鄭阿菊、莊盧宗、莊盧豐、莊盧達之同意，參加人取得同意之潛在應有部分合計為36分之23（計算式：莊盧富24分之1＋鄭阿菊18分之1＋莊盧宗6分之1＋莊盧豐6分之1＋莊盧達6分之1＋參加人24分之1＝36分之23）。
是以，參加人取得亡者之遺骨公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，而原告未取得亡者之遺骨公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意，依據上揭法律規定及最高法院判決意旨，被告以原處分A核准參加人之系爭申請A，並以原處分B否准原告之系爭申請B，於法有據，並無違誤。
至原告主張礁溪鄉公墓自治條例第9條規定並無規定須經多數二等親内親屬同意，始能申請，且依民法第1139條規定原告為第一順序之繼承人，是一等親，以親等近者為先，原告比參加人親等更近，有優先權等語，顯係誤解民法第1151條關於繼承人有數人時，遺產全部為繼承人公同共有，及民法第820條第1項前段共有物之管理，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意之規定，並無可採。
七、綜上所述，被告以原處分A准許參加人之系爭申請A，及以原處分B否准原告之系爭申請B，並無違誤，訴願決定予以維持，也屬合法。
原告訴請撤銷訴願決定與原處分A、B，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，經審酌後均與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍
法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
書記官 方信琇
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