臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,318,20230914,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第318號
112年8月17日辯論終結
原 告 曾永翰
邱文憲
洪緯驊
共 同
訴訟代理人 官振忠 律師
被 告 海軍海洋監偵指揮部
代 表 人 陳明峯
訴訟代理人 蔡秉宏
張伯鈺
方可鈞
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國112年2月17日112年決字第041號、112年決字第039號及112年決字第038號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原告曾永翰部分：訴願決定1及原處分關於原告曾永翰部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

二、原告邱文憲部分：訴願決定2及原處分關於原告邱文憲部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

三、原告洪緯驊部分：訴願決定3及原處分關於原告洪緯驊部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告曾永翰係被告第三中隊油機上士，因民國111年11月3日23時，與同指揮部機動雷達偵搜中隊原告洪緯驊中士、原告邱文憲下士及訴外人林柏均上兵等人，於2001-6車組辦公室聚眾打麻將，經被告調查屬實，據於111年11月10日召開懲處人事評議會（下稱人評會），決議各記大過1次，並以111年11月15日海偵指後字第1110007702號令檢附111人令士官兵懲字第0094號（下稱原處分）核定原告各大過1次懲罰。

原告不服，各別提起訴願，經訴願機關即國防部於112年2月17日分別以112年決字第041號（原告曾永翰）、112年決字第039號（原告邱文憲）及112年決字第038號（原告洪緯驊）訴願決定駁回（分別稱訴願決定1、2、3，下合稱訴願決定）後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：㈠被告所召開之人評會判斷，顯係出於錯誤之事實認定：依111年11月10日人評會會議紀錄，委員受到被告111年11月7日被告案件查證報告記載「查證雷偵中隊該車組及加路蘭山站士官兵聚眾賭博情事」及「麻將違禁品……」之錯誤事實，而於人評會上質問原告「你是否知悉營內不可從事博弈（打麻將、撲克牌）行為？」、「當單位出現麻將這類違禁品時，你是否曾有想過要向幹部反映？」甚至在評審委員討論時，主席亦稱「這些人查艙後打麻將明知此事不可為而為之……」。

然原告並非賭博，且麻將亦非違禁品，本件原告之過犯係違反常規作息，然委員討論內容竟以原告從事博弈及麻將為違禁品之事實質問原告，顯見人評會委員係出於錯誤之事實認定而為「大過」之投票，原處分顯然恣意濫用等違法情事。

㈡原處分對於事實之認定亦有明顯錯誤：原處分所認定之事實既為原告與訴外人林柏均在車組辦公室打麻將，並非不特定之多數人，又無隨時可以增加之情形，則對於聚眾之法律概念，其認定已有錯誤。

又所謂「聚眾」之行為人，係指實際聚集不特定多數人之行為人，其他參與者，並不構成聚眾。

原處分所認定之事實既為由原告洪緯驊主動邀約其他3人（原告曾永翰、原告邱文憲與訴外人林柏均）打麻將，則受邀約而參與者即原告曾永翰與原告邱文憲並無「聚眾」行為，原處分混淆不同行為人之行為態樣，一概均以「聚眾打麻將」為由處罰所有參與人，其過犯事實之認定明顯錯誤。

㈢原處分適用法律顯有錯誤：原告於就寢時間未就寢而違反常規作息，處罰依據應為「陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及「國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第30點第9款其他未遵守單位、營區規範及紀律之行為」，此可參原告邱文憲前於夜間查艙後玩線上遊戲，經被告以111年6月30日海偵指後字第1110004173號令懲罰申誡兩次，所引用之法條即明。

本件同為就寢時間未就寢而違反常規作息，原處分所引用之法條卻為「懲罰法第15條第14款其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及「國軍風紀規定第29點第1款言行不檢」，原處分適用之法律顯有錯誤。

㈣原處分之判斷，有恣意濫用、違反不當連結禁止、與違反依法行政及明確性原則等違法情事： ⒈被告稱依其社團實施作法，麻將並無納入桌遊社遊戲種類項目云云，然並非社團實施作法項目中之其他所有遊戲均不得為之，又純粹打麻將亦為現今桌遊活動之一，非桌遊社之人亦可從事，經濟部曾於110年10月4日公告「桌遊、麻將休閒館營業場所防疫管理措施指引」，另依「遊戲軟體分級管理辦法」第2條第4款規定，以模擬之麻將為內容屬於牌類及益智娛樂類遊戲軟體，故當今麻將娛樂普遍存在我國社會生活中，被告未依據客觀事實及證據，流於恣意，且以社團實施作法作為認定行為處罰範圍之依據，範圍不明確，違反依法行政原則及明確性原則。

又被告認麻將非現今所謂桌遊活動之遊戲，其判斷基礎為何？顯出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。

⒉另本件原告過犯行為係就寢時間未就寢而違反常規作息，然原處分顯然將打麻將納入過犯事實之認定而認為言行不檢，如係單純違反常規作息，法條並不相同，已如前述，對於不應懲罰之打麻將行為納入懲罰，有恣意濫用、違反不當連結禁止、與違反明確性原則等違法。

再依懲罰法第8條規定，辦理懲罰案件，應審酌之事項並不包括歷年懲罰類案之事項，然人評會上竟以過去類案為審認依據，亦有出於與事物無關之考量及恣意濫用等違法。

㈤原處分違反比例原則：⒈原告在事件前2年生活考核正常，對任務執行及工作態度，均受肯定，考績均為甲，對於本事件均坦白承認，亦無影響任何國軍任務，僅因單一事件即懲罰大過乙次，並致111年度考績丙，被迫不適服退伍，失去其工作權，影響家庭生計，該行為縱須懲罰，以申誡或其他相當之懲罰手段已足達警惕及懲罰效果，被告竟以嚴厲之手段迫使原告退伍，其採取之方法顯然過重，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則。

⒉同為海軍之3位士官（分別為1位下士、2位中士）於111年2月12日00至20時未依規定就寢並與同僚在勤室內打麻將，僅懲罰記過兩次，仍能繼續在營服役，該2位中士階級甚至高於原告邱文憲及原告洪緯驊，尤其人評會上，原告主官（管）對於原告曾永翰之評價為「曾員平常從事的工作危險性較高（巡水及修繕等）且內容相對辛苦……相信他在站上的付出，其他官兵也是有目共睹的。」

對原告洪緯驊之評價為「洪員相較起來比較正常，工作上也比較積極。」

原告邱文憲則階級不高，僅受邀約，亦無嚴重違失行為，原處分不分情節輕重，一律以懲罰大過，顯違反比例原則。

為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：㈠本件懲罰程序均合乎懲罰法及其施行細則規定：被告111年11月10日人評會由5位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員3位，女性委員2位，並由副指揮官擔任主席，任一性別比例未少於3分之1，且原告均以視訊方式陳述及申辯，並經全體與會委員就原告違失行為動機、對軍紀紀律所生之影響及行為後態度等面向討論後，決議核予原告均為大過乙次懲罰。

上開人評會之組成、會議程序及內容，符合懲罰法第30條第4項前段、第5項前段及第6項、第31條規定，合先敘明。

㈡原告深夜23時未依規定就寢，於辦公室打麻將之行為該當「言行不檢」之懲罰事由：⒈按軍人肩負保衛國家安全之艱鉅使命，其與國家間之關係自與一般人民不同，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，故於解釋內部管理之相關規定時，自得採取較為嚴格之標準，只要於適用時並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準外，即應採取低密度之審查標準，此有最高行政法院101年度判字第586號判決可參。

復依懲罰法第15條規定意旨，軍人職業上應受懲處之違失行為，除第1至第13款列舉之行為態樣外，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，另訂有第14款規定，將違反已送立法院備查或國防部頒定之法令的行為，均包含規範在內。

至所謂「國防部頒定之法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁）。

而國防部為強化國軍軍紀督察工作，遂行軍（風）紀維護，達成嚴肅軍隊紀律之目的，依據國防部組織法、國防部處務規程、懲罰法暨施行細則等法規所發布之國軍風紀規定（國軍風紀規定第1點規定參照），將各種軍風違紀事件之態樣，分門別類詳細訂定，供國軍各單位據以執行，性質上核屬懲罰法第15條第14款所指「國防部頒定之法令」。

其第29點第1款規定違失行為態樣之「言行不檢」，自應依軍人職業之特殊性質及專業倫理規範之標準，審酌其言行逾越規範及破壞軍隊紀律、影響國軍團結之程度予以判斷。

⒉又軍隊係藉全控機制之管理方式，以制度化管理，要求按表操課等，達維持軍隊紀律之目的，原告於就寢時間未經報備核准從事就寢以外之事務，已違反生活紀律，況打麻將之行為非屬公務，若非予以懲罰，難以維持軍隊管理。

案經被告實施行政調查，原告對於111年11月3日23時許在車組辦公室打麻將之行為均坦承不諱，違反部隊常規作息，破壞軍事紀律，且復參照懲罰法第1條意旨，其立法目的在於為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正現役軍人之違失行為，被告自得依相關規定核予懲罰。

⒊本案所為懲罰係違反國軍部隊紀律之行政懲罰非刑事犯罪之聚眾賭博，而被告懲罰事由中所謂「聚眾」乃指原告3人及訴外人林柏均等4人，於車組辦公室一同打麻將，僅敘述4人於同一時間在同一空間從事同一行為之內容，而其違失行為之內涵係於就寢時間打麻將違反常規作息，非以原告與訴外人林柏均「聚眾賭博」而應予以懲罰，附此指明。

㈢本件懲罰裁量均由人評會委員依懲罰法第8條第1項所列各款，就原告之動機及目的、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為所生之危險或損害等項，分別決議大過乙次懲罰，符合法律規範及比例原則：⒈111年11月3日23時許2001-6車組副組長於夜間常規督導時發現車組內辦公室燈火通明且大門反鎖，嗣經同駐營區指揮官加路蘭山雷達站站長決議，藉廣播方式要求全員集合，加路蘭山雷達站及2001-6車組始知原告及訴外人林柏均於辦公室內打麻將，準此，原告打麻將之活動係因廣播集合而被動中斷並非主動終止，所稱其打麻將之時間遠低於被告援引之類案即海軍陸戰隊登陸戰車大隊3名士官深夜打麻將之時數，其懲罰程度應低於記過兩次，顯不可採。

且原告於辦公室內打麻將時將門反鎖，明顯係為躲避夜間人員巡查，所犯情節已非輕微。

⒉復因原告洪緯驊於接受被告調查時坦承111年11月3日就寢時間打麻將，且明知其他同袍翌日尚有操課及任務待執行，卻罔顧渠等是否具備充足精神以面對高強度之挑戰，主動邀約原告曾永翰、邱文憲及訴外人林柏均於原應休息時間一同打麻將；

原告邱文憲前於111年5月間，即因深夜與他人打手機遊戲遭被告核予申誡兩次懲罰，於被告調查時亦自陳：「抱持僥倖心態，想說深夜打麻將不會被發現」，足證明原告邱文憲明知22時後，應遵單位律定之作息就寢，其再犯之行為嚴重破壞軍事紀律及幹部領導統御。

況原告洪緯驊及邱文憲於案發當日集合人員清查解散後，即立即返回辦公室並將門反鎖，始收拾麻將，顯有逃避責任之意圖。

⒊原告曾永翰身為上士，竟於原告洪緯驊邀約查艙後打麻將時，未嚴正拒絕並向站、組幹部反映，與低階幹部共同違反常規作息而一同打麻將，破壞軍事紀律甚鉅，況曾永翰所屬加路蘭山雷達站站長自稱，原告曾永翰經常於就寢時間滑手機之行為，業經幹部告誡在案，亦有早上未準時起床早點名之紀錄，原告曾永翰之行為亦未能為低階人員榜樣，已損上士領導幹部之威信，破壞站、組幹部所建立之管理模式，未能嚴懲將致低階幹部群起效仿，使軍隊全控機制之管理方式失效，將無法有效管理軍隊。

為此，求為判決：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有111年11月10日人評會會議記錄（原處分卷第90至105頁）、原處分（本院卷第23至27頁）、訴願決定（本院卷第29至45頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。

是本件爭執事項厥為：原處分認定事實是否有誤？有無裁量濫用？有無違反行政程序之一般法律原則？

五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令及法理：⒈按懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」

第7條第1項規定：「二人以上共同為違失行為者，應分別予以懲罰。」

第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。」

第10條規定：「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」

第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。

三、降級。

四、記過。

五、罰薪。

六、悔過。

七、申誡。

八、檢束。

九、罰勤。」

第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。

十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。

（第2項）記過3次，視為記大過1次；

在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」

⒉次按懲罰法第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」

第30條第4項前段、第5項前段及第6項規定規定：「……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

……。

（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

………。

（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」

第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；

其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。

（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。

但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」

又按懲罰法施行細則第2條第1項規定：「本法第29條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：……。

二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。

（按權責劃分表於111年12月22日雖有修正，但就士官懲罰部分並無變動）」第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。

（第2項）副主官為評議會之主席。

副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。

（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；

同數時，由主席裁決之。」

可知對於軍人之懲處處分，因涉及限制憲法保障人民服公職之權利，乃以上開規定由機關內部組成立場公正之評議會為決議，並予受處分人陳述、申辯之機會，以確保符合正當法律程序之要求。

⒊前述懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院備查或國防部頒定之法令，始足該當，避免主管長官有過大之自由心證空間。

至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。

而國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布國軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍風紀規定第1點規定參照）。

在國軍風紀規定第二編軍紀維護編關於第三章違紀事件第一節違紀態樣，第29點第1款規定：「違規（一）行為粗暴、言行不檢……。」

第30點第9款規定：「違紀……（九）其他未遵守單位、營區規範及紀律之行為。」

等違反國軍風紀之具體類型，乃主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，依據職權參照上開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則，經核尚與立法目的相合，並無違反法律保留原則。

㈡查被告111年11月10日人評會由權責長官指定5位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員3位，女性委員2位，並由副指揮官擔任主席，任一性別比例未少於3分之1，且原告均以視訊方式陳述及申辯，並經全體與會委員就原告違失行為動機、對軍紀紀律所生之影響及行為後態度等面向討論後，決議核予原告均為大過乙次懲罰，此有開會通知單、人評會委員編組表、人評會會議簽到表、會議紀錄、投票單在卷可稽（原處分卷第84至87頁、第89至122頁），足認上開人評會之組成、會議程序，核與前揭懲罰法第30條第4項前段、第5項前段及第6項、第31條及懲罰法施行細則第2條第1項、第7條規定相符。

㈢原處分認定原告有於前揭時、地聚眾打麻將之行為，並無違誤：⒈查原告洪緯驊邀約原告曾永翰、邱文憲及訴外人林柏均等4人，於111年11月3日23時許，在車組辦公室一同打麻將，遭車組副組長於夜間常規督導時發現等情，此為原告洪緯驊與邱文憲2人於接受調查訪談時、原告與訴外人林柏均於人評會會議召開時及原告於本院準備程序時所坦承屬實（原處分卷第50至64頁、第90至103頁、本院卷第125頁），並有被告案件查證報告在卷可稽（原處分卷第76至83頁），應堪認定為真實。

⒉雖原告援引最高法院85年度台非字第249號刑事判決及臺灣高等法院108年度上易字第2170號刑事判決意旨，主張刑法第268條後段之聚眾賭博罪，所謂聚眾係指集合不特定多數人，有隨時可以增加之情形而言，其等打麻將並未集合不特定多數人，自不構成聚眾；

且打麻將為現今桌遊活動之一，被告認麻將非現今所謂桌遊活動之遊戲，顯出於與事物無關之考量，違反不當連結之禁止原則，並違反依法行政原則及明確性原則云云。

惟查，觀之原處分之附件（111人令士官兵懲字第0094號）「事由」欄所載可知，被告懲處原告之事由乃是「111年11月3日23時查艙後聚眾打麻將」，並非「聚眾賭博」，且依「眾」之文義解釋，乃與寡相對，數目達到3人即可稱為眾人，而「打麻將」本須聚集4人為之，則被告稱原處分所載懲罰事由中所謂「聚眾」打麻將乃指原告3人及訴外人林柏均等4人，於車組辦公室一同打麻將，僅是敘述4人於同一時間在同一空間從事同一行為之內容，而其違失行為之內涵係於就寢時間打麻將「違反常規作息」，非以原告與訴外人林柏均「聚眾賭博」而予以懲罰，此核與事實相符，並未有出於與此事實無關之考量。

是以，原處分有關「聚眾打麻將」其中「聚眾」，並非指刑法第268條後段規定之聚眾賭博罪所謂「聚眾」，故自無比附援引上開刑事判決意旨之餘地。

從而，原告此部分主張，容有誤會，並無可採。

㈣原處分認定原告上開聚眾打麻將行為，符合懲罰法第15條第14款及國軍風紀規定第29點第1款所規定之「言行不檢」，並非無據：⒈按所謂言行不檢，通常指行為尚不及於違反刑事法律規定，但已為社會通念所不容許之發言與舉止。

固然原告前揭打麻將之行為，經被告調查結果，並無積極證據證據足資證明原告有何涉犯陸海空軍刑法第75條規定之在營區賭博財物罪嫌或聚眾賭博罪嫌，但其等與訴外人林柏均4人係於常規就寢時間在營區聚集同一處打麻將，該違反常規作息之行為，衡情將有導致其等無法養精蓄銳以因應常規訓練之虞，對於國軍軍隊紀律暨榮譽形象之維護以及國軍戰力之鞏固實難謂無損害之虞，應堪認係社會通念所不容許之舉止無疑。

是以，被告認定原告前揭行為，該當於國軍風紀規定第29點第1款規定所謂「言行不檢」之違規行為，經核並無違誤。

⒉雖原告主張其於就寢時間未就寢而違反常規作息，處罰依據應為懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第30點第9款「其他未遵守單位、營區規範及紀律之行為」等語。

惟按國防部所發布之國軍風紀規定，將各種軍風違紀事件之態樣，分門別類詳細訂定，供國軍各單位據以執行，性質上核屬懲罰法第15條第14款所指「國防部頒定之法令」。

又按國防部頒訂之國軍內部管理工作教範明文規定：「02103生活作息 一、每日通常保持8小時操課（工作、辦公）、8小時睡眠、8小時為各類活動時間；

……。

作息時間表由上級單位依任務特性訂頒之。

…………。

02104人員管理 一、人員管制……㈦聞熄燈號（哨）音，值星人員應督導全體官兵就寢，留守主官、值星人員及各班安全士官應查舖清點夜間就寢人數及檢查夜間內務，尤對幹部寢室、夜間服勤人員、……嚴加查察。」

經查，觀之卷附被告第三中隊加路蘭山雷達站日令（原處分卷第49頁）可知，該站於111年11月3日之日課表開始時間為6時20分，開始查艙時間為22時15分。

而原告既坦稱其等於該日並沒有輪值乙情屬實（本院卷第126頁）。

據此，足認原告於該日查艙時，乃屬應被查舖清點之夜間就寢官兵無誤。

基上，原告於111年11月3日23時仍未就寢，反而與訴外人林柏均聚集在同一處打麻將，顯未遵守該雷達站所規範及紀律，核亦屬違反國軍風紀規定第30點第9款規定之行為至明。

⒊承上，原告於前揭時、地，與訴外人林柏均4人聚集一處打麻將，核係同時該當國軍風紀規定第29點第1款及第30點第9款所規定之構成要件。

惟上開第30點第9款係屬違紀情形之概括規定，則原處分縱使僅認定原告於夜間常規督導時機打麻將之行為係該當國軍風紀規定第3章違紀事件之第1節違紀態樣之第29點第1款所規定之「言行不檢」，經核亦無違誤。

是以，原告此部分主張，並非有據，自無可取。

㈤原處分經核有裁量怠惰之違法：⒈按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。

……」「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。

（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。

」行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項第2款、第2項分別定有明文。

上開書面行處分應記載之「理由」，除指認定事實所憑之理由及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。

至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。

處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，亦可補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，仍可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒（最高行政法院97年度判字第214號判決意旨參照）。

基此，處分理由之記載，自須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，又行政處分是否合於前開法定之程式記明理由，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於上開法定程式記明理由，僅得依前開行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前（未經訴願程序者，於向行政法院起訴前補正），如未依規定程序補正理由者，即屬有瑕疵之行政處分，而應予撤銷。

⒉被告固抗辯稱：其依人評會決議對原告記大過乙次，係依懲罰法第8條第1項所列各款規定，就原告之動機及目的、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為所生之危險或損害等項，分別決議大過乙次懲罰，符合法律規範及比例原則等語。

惟查：⑴參酌被告所屬監察官於111年11月4日調查訪談原告邱文憲時提及被告曾於111年5月間至車組實施常規督導，發現有前組長游上尉邀約官兵於查艙後玩線上遊戲，遭核予申誡2次至記過乙次之處分，而原告邱文憲於該訪談時亦坦稱其就是其中一個玩的官兵，遭記申誡處分等情屬實（原處分卷第61頁），並有原告邱文憲個人獎懲紀錄在卷可佐（原處分卷第58頁）。

由此可知，官階為上尉者主動邀約低階官兵於查艙後玩線上遊戲，共同違反常規作息之行為，亦係破壞軍事紀律，並已損上尉領導幹部之威信，破壞幹部所建立之管理模式，該上尉及官兵係遭申誡2次至記過乙次之處分，此與本件原告所受懲處之種類及懲度均顯有不同。

而依懲罰法第20條規定，記過分記過與記大過，記過3次，視為記大過1次，則本件原告曾永翰身為士官幹部，未即時勸阻違規行為而接受邀約之違失行為，核予大過1次，相較於上述類案，是否符合比例原則，已非無疑。

⑵復參以被告所屬人評會承辦單位依據國防部海軍司令部106年8月15日國海督法字第1060001107號令文意旨，就國防部未訂有懲罰基準之違失行為，於核定懲罰前，應彙整其單位1年內之類案懲罰情形，作為參考予以適處，遂於人評會提出類案，該類案情節乃同為海軍之3位士官（分別為1位下士、2位中士）於111年2月12日0至2時，未依規定就寢並與同僚在勤室內打麻將，均係受記過兩次之懲罰，此有111年11月10日人評會會議記錄（原處分卷第103至104頁）、海軍陸戰隊登陸戰車大隊111年4月7日海陸登車字第1110013439號令暨附件111溯行士官字第0007號在卷可考（本院卷第181至184頁）。

則將本案與類案相互比較，同為未依作息常規聚眾打麻將，類案2位中士級職係與原告洪緯驊之級職相同，類案1位下士級職則係與原告邱文憲相同，而何以本件原告所受之懲度均重於類案，且對邀約及受邀打麻將者均一律以記大過乙次為懲罰，是否有符合比例原則，亦屬有疑。

⑶另參諸前揭原告邱文憲個人獎懲紀錄可知，原告邱文憲於111年6月30日受申誡2次之懲戒事由為「經常邀約單位同袍於夜間查艙後玩線上遊戲，遭本部監察官實施常規督檢調閱監視器畫面時發現糾舉」（原處分卷第58頁）。

而原告邱文憲為本件違紀行為，同係於夜間查艙後未就寢而違反常規作息，被告則係以原處分對其為記大過乙次之懲罰。

惟參照懲罰法第13條規定，對士官懲罰之種類，就懲罰效果之重、輕依序分為撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束、罰勤，由此可見，懲罰申誡與記過之間尚有罰薪及悔過等輕重不同之懲罰種類。

而經細觀111年11月10日人評會會議紀錄（原處分卷第90至105頁）可知，人評會就原告邱文憲部分，雖有經委員討論敘及原告邱文憲前因深夜聚眾打手遊遭懲處，未記取教訓而為本件違失行為，惟其中有一委員陳稱：「邱文憲中士先前因深夜聚眾打手遊已遭單位懲處，如今不但沒有記取教訓還變本加厲打起麻將等博奕行為，明知不可為而為之，建議核予邱員『大過乙次』之處分；

林柏均上兵在此次事件中屬最低階……，考量主從關係及近期陸戰隊『賭博類案』懲度……」等語（見原處分卷第105頁），然而，被告已陳明本件違失行為態樣為「言行不檢」，並非「賭博」，且原處分所載之懲罰事由亦非賭博，由此可徵，該委員參酌不同態樣之懲度所為討論及表決，即有瑕疵可指。

⑷再者，觀之原處分並未記載對原告3人各懲罰大過乙次之裁量理由。

且觀諸前揭人評會會議紀錄，亦未見人評會就本案與類案間之差異性及是否有可能參考類案而為其餘懲罰種類之懲處等節進行討論，或有何可資明瞭人評會已將本案與類案間之差異程度納入審酌以為從重懲罰之裁量情形。

復參以被告於本件原告曾永翰及邱文憲訴願程序中僅答辯略以：原告曾永翰及邱文憲明知查艙後應依常規就寢，卻仍心存僥倖，聚眾於辦公室打麻將，視相關規定於無物，明知翌日尚有任務待執行，仍接受原告洪緯驊邀約打麻將，恐因精神不濟而提高翌日執行任務之潛在風險，並參考海軍近一年相關類案之懲度，其為本件懲罰裁量符合比例原則等情（見可閱訴願卷1第27至28頁、可閱訴願卷2第18至19頁）；

被告於本件原告洪緯驊訴願程序中亦僅答辯略以：原告洪緯驊明知查艙後應依常規就寢，卻仍心存僥倖，主動邀約同車組低階人員及外單位人員，聚眾於辦公室打麻將，視相關規定於無物，未考量其餘人員翌日尚有任務待執行，並參考海軍近一年相關類案之懲度，其為本件懲罰裁量符合比例原則等情（見可閱訴願卷3第23至24頁）。

基此可見，原處分就懲罰原告各記大過乙次之裁量理由，並未說明本案相較於類案究有何差異及未選擇其他種類懲罰之理由，且被告並未於本件訴願程序終結前補正此部分之理由，以致本院無從經由司法審查加以確認本案相較於類案從重懲罰之理由，是否已合於比例原則，堪認原處分係有裁量怠惰，當屬有瑕疵之行政處分。

是以，被告辯稱其有依法行使裁量權，原處分合於比例原則乙節，尚非有據。

六、綜上所述，原處分所核定之懲罰種類雖未逾越懲罰法所定裁量範圍，惟既有上述裁量怠惰之違法，屬無可維持而應予以撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。

原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

至被告就本案另為適法之處分時，應遵循懲罰法意旨及一般法律原則，為合義務性之裁量，自不待言。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
書記官 陳弘毅