臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,375,20240328,2

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭
112年度訴字第375號
113年3月14日辯論終結
原 告 吳瑀涵
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝文健
吳嘉銘
陳冠綾
上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服國防部中華民國112年4月12日112年決字第97號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告原係陸軍航空基地勤務廠所屬儀電翻修所上等兵，前於民國103年7月9日入伍，同年9月2日轉服志願士兵生效，於104年7月27日受訓時在屬禁制區之寢室違規使用智慧型手機，違反陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法)第15條第14款、國軍資通安全獎懲規定第4條第3項第21款規定，經陸軍第八軍團五四工兵群以104年10月1日陸八聲安字第1040003935號令核定大過1次之懲罰(下稱前懲罰令)，並於法定役期役滿日即107年9月2日退伍。

嗣原告於110年12月1日參加國軍111年第1梯志願士兵甄選(下稱系爭甄選)，經測驗合格錄取，被告以111年5月27日國陸人培字第11100972791號令核定原告於同年月26日轉服志願士兵生效，服現役4年(下稱111年5月27日令)。

經被告復查認原告因前懲罰令遭記大過1次，不符國軍111年志願士兵甄選簡章(下稱系爭簡章)之甄選條件，以111年11月23日國陸人培字第11102231701號令廢止其志願士兵身分(下稱系爭令文)，原告不服，針對系爭令文提起訴願，經被告以112年1月12日國陸人培字第11200009007號函(下稱原處分)撤銷系爭令文；

並撤銷111年5月27日令，溯自111年12月1日零時生效，因系爭令文已不存在，國防部以112年2月17日112年決字第46號訴願決定不受理(下稱前訴願決定)。

嗣後原告不服原處分及系爭令文，提起訴願，經決定就原處分部分駁回、就系爭令文部分不受理，原告仍不服原處分關於撤銷111年5月27日令，並自111年12月1日零時生效部分，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠、志願士兵選訓實施辦法(下稱選訓辦法)及系爭簡章，由法律以空白授權方式，規定參加志願士兵甄選之條件限制，違反法律保留原則。

原告因前懲罰令受記大過處分，無從預見將來受有不能報考甄選之限制。

系爭簡章第1條第5項第3款規定未遭記大過以上之情形，應限於離營最後1年。

㈡、國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章關於曾受刑之宣告者不得報考之規定，經司法院釋字第715號解釋宣告違憲。

選訓辦法及系爭簡章關於經判處有期徒刑以上之刑確定，已依上開解釋意旨，放寬准易科罰金、易服社會勞動執行完畢、緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，得參加志願士兵甄選，關於曾服志願士兵現役遭記大過以上者，卻無如同上開情形之例外規定。

再者，依陸海空軍軍官士官任職條例第10、12條規定，軍、士官撤職後，合於回役規定及法定條件者，得申請復職，志願士兵參與甄選卻受未記大過以上之更嚴格限制。

選訓辦法及系爭簡章關於曾服志願士兵現役未遭記大過以上之條件限制，違反比例原則、平等原則。

㈢、被告未審核原告依公開甄選程序檢附之個人資料，讓原告報考並通過甄選且經核定服志願士兵生效，其已展開軍旅生涯，於原告無重大疏失、惡意及無關公益權衡下，撤銷原核定起役處分，有違信賴保護原則。

㈣、原告經甄選錄取志願士兵並入營服役6個月後，經被告撤銷原核定起役處分，心理遭受嚴重損害，原告及家人所受磨難非言語所能形容。

本件除訴請撤銷原處分外，併依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償。

㈤、並聲明：1.原處分關於「撤銷原核定志願士兵起役處分，並溯自111年12月1日零時生效」暨其訴願決定部分均撤銷。

2.被告應給付原告新臺幣(下同)50萬元。

三、被告答辯略以：

㈠、原告雖為後備軍人身分，惟非屬役齡男子，無兵役法第5條禁服兵役之限制，應適用兵役法第47條第2項及第48條第3項之規定，依志願士兵服役條例、選訓辦法及系爭簡章辦理。

㈡、原告參加系爭甄選，依選訓辦法及系爭簡章相關規定，本即不符參加系爭甄選之要件，且系爭簡章為國軍人才招募中心網站之公開資訊，不特定人均得上網瀏覽，並於公告上載明如有任何報名或班隊問題，可洽各地區人才招募中心或電洽免付費專線。

原告應詳閱系爭簡章所訂甄選及錄取資格，並知悉其曾於前服役期間受記大過1次之處分，恐影響並導致未錄取或未符甄選資格之風險。

系爭簡章已明訂甄選條件，且載明不符條件者，於核定後撤銷或廢止原核定起役之處分。

故原告縱已轉服志願士兵生效，被告仍得依上開規定，核定撤銷原核定起役之違法處分。

㈢、原告遭查獲不符志願士兵甄選資格，經被告撤銷原核定起役之處分，本應溯及既往至轉服生效之日(111年5月26日)。

然被告已權衡公益維護及原告信賴利益之保護，依比例原則加以裁量決定，而另定失其效力之日期(111年12月1日)，以減少受益人財產上過度之損失。

㈣、並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

㈠、應適用之法令：1.兵役法第47條規定：「(第1項)適齡男子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。

(第2項)志願士兵之服役，另以法律定之。」

2.志願士兵服役條例第1條規定：「本條例依兵役法第四十七條第二項規定制定之。」

第3條第3項規定：「志願士兵之甄選……其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

第3之1條第2項規定：「志願士兵服役之核定權責，國防部得委任各司令部……辦理；

受委託機關於核定時，應副知國防部及所屬司令部。」

3.選訓辦法第1條規定：「本辦法依志願士兵服役條例第3條第3項規定訂定之。」

第3條第1項規定：「志願士兵之甄選，由國防部依員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選計畫及甄選簡章實施；

或委任國防部陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施。」

第4條之1第2款規定：「參加志願士兵甄選人員錄取後，經發覺有前條第四項情形之一者，依下列規定辦理：二、核定服志願士兵生效後查證屬實：撤銷或廢止原核定起役之處分。」

第5條第2項規定：「國防部得就報名、資格審查及試務工作等業務，委託其他機關、學術專業團體或財團法人辦理。」

112年9月7日修正前選訓辦法第4條第3項第6款規定(下稱系爭選訓辦法規定)：「參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：六、曾服志願士兵現役，離營最後一年考績、品德分項評鑑均在甲等以上，且未遭記大過以上或累滿二大過以上，或有品德類記過以上之處分。」

4.系爭簡章第1條第5項第3款規定(下稱系爭簡章規定)：「甄選條件：五、其他條件：(三)曾服志願役士兵現役離營最後一年考績品德分項評鑑均在甲等以上，且未遭記大過以上，或累滿二次大過以上，或有品德類記過以上之處分。」

(與系爭選訓辦法規定同)，第12條第3條規定：「服役規定：三、如在入營前查覺不符甄選條件者，撤銷其錄取資格；

受基礎訓練期間查覺者，撤銷其錄取資格，並由施訓單位辦理退訓；

於核定服志願士兵後查獲者，撤銷或廢止原核定起役之處分。」

(與選訓辦法第4條之1第2款規定同)。

5.是志願士兵之甄選條件、程序等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權國防部訂定；

國防部復於立法授權訂定之選訓辦法，明定志願士兵之甄選，由國防部訂定甄選計畫及甄選簡章實施，或委任國防部所屬各司令部，擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施，以為實施之依據。

選訓辦法、系爭簡章之限制條件，並無違反法律保留原則。

原告主張選訓辦法、系爭簡章之限制條件違反法律保留原則云云，容有誤會。

㈡、如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告之兵籍表(原處分卷第7至11頁)、前懲罰令(見原處分卷第12至14頁)、系爭簡章(原處分卷第16至62頁)、被告再入營志願士兵錄取及生效人令(原處分卷第63至82頁)、系爭令文(原處分卷第83至85頁)、原處分(原處分卷第91至93頁)、前訴願決定(原處分卷第99至101頁)、訴願決定(原處分卷第103至108頁)在卷可佐，堪以認定。

㈢、原告參加系爭甄選，經測驗合格錄取，並經被告核定轉服志願士兵生效，經被告復查後，以原告曾服志願士兵期間違反資安事件經前懲罰令核定記大過1次，不符選訓辦法及系爭簡章之甄選條件為由，以原處分撤銷111年5月27日令，並溯自111年12月1日零時生效，核與志願士兵服役條例第3條第3項、第3條之1第2項、選訓辦法第3條第1項、第4條之1第2款、修正前選訓辦法第4條第3項第6款、系爭簡章第1條第5項第3款、第12條第3項規定相符，尚無違誤。

㈣、至原告主張修正前選訓辦法第4條第3項第6款後段、系爭簡章第1條第5項第3款後段關於未遭記大過以上或累滿2次大過以上之甄選條件限制規定違反明確性原則，應與同款前段相同，限制時間為離營最後1年云云。

惟：1.按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。

有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違(司法院釋字第432號解釋意旨可資參照)。

2.關於參加志願士兵甄選條件限制，99年1月11日修正發布之選訓辦法第4條第2項第7款規定：「七、後備役人員，離營最後一年考績、品德分項評鑑在甲等以上，且未一次遭記大過以上或累滿二大過以上。」

101年12月30日修正發布之選訓辦法第4條第3項第7款規定：「七、後備役人員，曾服志願士兵現役未滿七年，離營最後一年考績、品德分項評鑑在甲等以上，且未一次遭記大過以上或累滿二大過以上。」

106年3月16日修正發布之選訓辦法第4條第3項第7款規定：「七、曾服志願士兵現役者，服役年資未滿七年，離營最後一年考績、品德分項評鑑在甲等以上，且未一次遭記大過以上或累滿二大過以上。」

107年4月16日修正發布之選訓辦法第4條第3項第6款規定：「六、曾服志願士兵現役，服役年資未滿七年，離營最後一年考績、品德分項評鑑在甲等以上，且未一次遭記大過以上或累滿二大過以上。」

110年6月8日修正發布之選訓辦法第4條第3項第6款規定：「六、曾服志願士兵現役，離營最後一年考績、品德分項評鑑均在甲等以上，且未遭記大過以上或累滿二大過以上，或有品德類記過以上之處分。」

可知99年1月11日、101年12月30日、106年3月16日、107年4月16日(款次調整遞移)、110年6月8日就該條款規定適用對象為「後備役人員」、「後備役人員，曾服志願士兵現役未滿七年」、「曾服志願士兵現役者，服役年資未滿七年」、「曾服志願士兵現役」有修正，然就「未一次遭記大過以上或累滿二大過以上」之志願士兵甄選條件則未修正，參諸99年1月11日修正說明略以：考量部分人員服志願士兵現役時表現不佳，經退伍或各種因素汰除後，再次利用管道進入軍中，衍生管理困擾等語，足見系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定關於未遭記大過以上或累滿2大過以上之條件限制，乃在避免曾服志願士兵現役時表現不佳而經退伍或各種因素汰除者，再次進入軍中，基此規定目的可知，自不以離營最後1年遭記大過以上者為限，始受該甄選條件限制。

再者，112年9月7日修正發布之選訓辦法第4條第3項第6款規定：「參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：六、曾服志願士兵現役，未遭記大過以上或累滿二大過以上，或有品德類記過以上之處分，且離營最後一年考績、品德分項評鑑均在甲等以上。」

，其修正說明為：曾服志願士兵現役者，參加甄選之條件，並非以離營最後1年表現為斷，為免誤解，爰修正第3項第6款，將前段離營最後1年考績、品德分項評鑑規定，移列該款後段規定，以資明確等語，亦揭示未遭記大過以上或累滿2大過以上之條件限制，不以離營最後1年內為限，復益可徵系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定關於未遭記大過以上或累滿2次大過以上之條件限制，未以離營最後1年內為限。

3.⑴依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2條第1款、111年8月19日修正前國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第7條第1款、第9條第1款第1目及陸海空軍志願士兵考績表，可知志願士兵年終考績係每年度辦理，考核該士兵當年1月至12月任職服勤期間之成績，考績之考評項目包括忠誠、品德、才能、績效、體格等5項，年終考績以及忠誠、品德、才能、績效等4項分項考評項目則有不同績等，是以，系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定所指「考績、品德分項評鑑」為不同年度考核成績。

⑵依懲罰法第8條、第14條、第15條規定，可知權責長官對於所屬士兵之違失行為具有懲罰權限，視違失行為情節輕重並審酌包含行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人違反義務之程度等事項後，裁量選定核予降級、記過、罰薪、悔過、申誡、禁足、罰勤、罰站等不同懲罰種類，記過屬較為嚴重之懲罰種類，記大過則為記過懲罰中更為嚴重者，是以，權責長官審酌上開事項且違失行為情節嚴重者，始會對士兵施以記大過之懲罰。

⑶綜上可知，年終考績、品德分項評鑑為考核志願士兵各該年任職服勤期間之成績，而志願士兵經權責長官審酌上開事項且違失行為情節嚴重者，始會核予記大過以上處分之懲罰，是以，系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定關於考績、品德分項評鑑均在甲等以上，以離營最後1年為限，作為甄選條件，未遭記大過以上或累滿2次大過以上，則未以離營最後1年為限，其意義並非難以理解，亦非受規範者難以預見。

4.綜上，系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定關於未遭記大過以上或累滿2次大過以上之條件限制，未以離營最後1年為限，其涵義未逸脫上開規定之文義，且符合避免表現不佳之不適任者再次進入軍中之規範目的，亦非受規範者之原告所不能預見或難以理解，在個案中亦可憑藉專業知識及社會通念加以認定及判斷，且可由司法審查予以確認，自與法律明確性原則無違。

㈤、至原告主張依選訓辦法及系爭簡章關於曾服志願士兵現役未遭記大過以上之條件限制，違反比例原則、平等原則、司法院釋字第715號解釋意旨云云。

惟：1.按國軍志願役士兵依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，並可合法持有國防武器、裝備，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅，為確保其品德、能力等素質，維護軍隊指揮監督及上命下從之軍、風紀、部隊安全，選訓辦法及系爭簡章以「曾服志願士兵現役，未遭記大過以上或累滿2大過以上，或有品德類記過以上之處分」，作為甄選條件之限制，以預防曾服志願士兵現役時因違反軍紀、品德瑕疵等違失行為之報考考生，再次利用管道進入軍中，肇生危害國家或軍事安全，上開條件限制有助於上開目的之達成，且限於上開曾受記大過以上等處分者，其他曾受罰薪、悔過、申誡、禁足、罰勤、罰站或非品德類記過以上之懲罰處分者則未受限制，上開條件限制難認違反最小侵害原則，又所欲維護之前揭國防重要公共利益與限制服志願士兵權利間並未顯失均衡，難認有違狹義比例原則。

是以，原告主張選訓辦法及系爭簡章之上開條件限制，違反比例原則、釋字第715號解釋意旨云云，尚不足採。

2.按行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制的對象，不得為差別待遇。

所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」(司法院釋字第211號解釋意旨參照)，以及「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」(見司法院釋字第481號解釋理由書參照)。

足見行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。

是以，就軍階高低及權責有異之軍、士官、士兵甄選考試之消極條件限制，為不同之規範，與平等原則無違。

原告以合於法定條件之經撤職軍、士官得申請復職為由，指摘原處分關於撤銷原核定起役處分部分，違反平等原則云云，自無可採。

㈥、至原告主張其經公開甄選已取得志願士兵身分，被告以不符甄選條件為由，撤銷原核定起役處分，違反信賴保護原則云云。

惟：1.按行政處分的合法性，乃依法行政的基本要求，維護行政處分的合法性，是行政機關行使職權時所須遵循的義務之一。

因此，行政處分作成後，發現存有違法情事，致使行政處分違法時，有權機關原則上負有排除該等違法行政處分效力，以維護行政處分之合法性義務。

行政程序法第117條即規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原則上，原處分機關或其上級機關，得依職權為予以撤銷。

但若屬授益處分的撤銷，將使得受益人原享有之利益溯及消滅，因而產生信賴保護之問題，此時必須在行政權行使之合法性要求與人民之信賴保護間，尋求一個法制上的平衡點。

就此，行政程序法第117條但書係規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。

二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。

可知，違法授益處分得否予以撤銷，取決於受益人是否具有值得保護之信賴，及其信賴利益是否顯然大於撤銷之公益。

關於信賴不值得保護之情形，行政程序法第119條即規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。

二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。

三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」

2.系爭選訓辦法規定及系爭簡章規定，選訓辦法第4條之1第2款及系爭簡章第12條第3項，已明訂參加志願士兵甄選條件限制，以及不符甄選資格標準者，於核定後撤銷或廢止志願士兵原核定起役之處分。

又系爭簡章第14條規定：「簡章索取：請逕向國軍人才招募中心(免付費諮詢電話：0000-000-000)索取，電子簡章亦可至國軍人才招募中心全球資訊網站(http://rdrc.mnd.gov.tw)下載使用(簡章資料如有異動，以網路公告內容為主)。」

可知系爭簡章為國軍人才招募中心網站之公開資訊，不特定人均得上網瀏覽，如有報名問題，得洽國軍人才招募中心諮詢。

是以，原告對於參加志願士兵甄選條件之重要事項，未詳查選訓辦法及系爭簡章關於甄選條件消極條件之規定，亦未就記大過是否限於離營最後1年，洽詢國軍人才招募中心或國防部相關權責單位，即認為離營最後1年內所記大過始為甄選條件之限制，核有重大過失，其有信賴不值得保護之情形。

況被告以原告不符甄選條件為由，撤銷原核定起役之處分，本應溯及既往至轉服生效之日(111年5月26日)失其效力，惟被告另定失效日期(111年12月1日)，以減少原告財產上過度之損失，已權衡公益維護及原告信賴利益之保護，是以，原處分關於撤銷原核定起役處分部分，無違信賴保護原則。

㈦、綜上，原告訴請撤銷原處分關於「撤銷原核定志願士兵起役處分，並溯自111年12月1日零時生效」部分，以回復志願士兵身分，於法未合，應予駁回。

另原告依行政訴訟法第7條規定，合併提起國家賠償之給付訴訟請求被告為精神賠償50萬元，亦有未合，應併駁回。

五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為撤銷原核定起役處分，並溯自111年12月1日零時生效之處分，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜
法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 書記官 王月伶