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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第566號
113年5月23日辯論終結
原 告 林明輝
訴訟代理人 孫祥甯 律師
被 告 國防部全民防衛動員署後備指揮部
代 表 人 劉協慶（指揮官）
訴訟代理人 林晉畿
陳良熒
李羽涵
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國112年3月16日112年決字第53號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告之代表人原為傅正誠，於訴訟進行中變更為劉協慶，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第231至234頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係被告所屬○○○○旅第○○第○○上士班長，前擔任被告所屬本部連（下稱本部連）上士班長期間，因被告所屬保防安全組情資反映原告於民國111年10月5日晚間與單位同僚餐敘後，藉返營途中與○姓女下士（下稱A君）獨處時機，有違反其意願蓄意拉扯及碰觸其身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際之行為（下稱違失行為），經被告指派監察官進行調查屬實，遂於111年11月21日召開懲罰評議會（下稱評議會），認定原告確有上開違失行為，違反陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定（下稱性騷擾處理規定）第4點第1項第7款前段「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」等規定，並以111年12月1日全後人管字1110037911號令（下稱系爭懲罰處分）核予原告大過1次懲罰。
嗣本部連以原告年度內因未尊重性別互動分際之違失行為受記大過1次懲罰，且該懲罰記載於品德項致不得以記功以上獎勵相抵，符合陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）及國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱考績作業規定），評列其111年度考績績等為丙上，並以112年1月3日後本部連字第1120000001號令檢附考績通知書（下稱系爭考績處分，與懲罰處分合稱原處分）通知原告。
原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張及聲明：㈠原告對A君未有任何性騷擾之言語或肢體接觸，並無懲罰法第15條第14款規定之違失行為，系爭懲罰處分認事用法顯有違誤：⒈原告未曾對A君說過不當言詞，亦未碰觸其胸部及大腿內側私密處，系爭懲罰處分之事實認定顯有違誤：⑴原告僅有碰觸A君手臂及輕捏其頸部後方，並無碰觸腰部等其他身體接觸，在最高法院前方花圃聊天期間，原告僅有短暫輕拉A君左前臂接近手腕處1次，未對其說出不當言詞，亦無碰觸其胸部及大腿內側私密處，而離開後返營途中，原告亦未沿路拉扯及將A君壓坐，A君指述之身體碰觸及被碰觸後之情緒反應，部分內容前後不一，且與倪佳怡案件報告書轉述內容有歧異，其指述內容存有諸多瑕疵，真實性顯然有疑。
雙方聊天過程，並未聊到性方面之話題，實不清楚A君何以會指述原告說出「妳是不是很好用」等不當言詞之內容。
A君上開指述，或許係因原告當天談話過程中指責A君再度與同單位之男性同仁交往，及其說話不清不楚等言語或反應讓其感到不愉快，導致心生怨懟而以此為報復。
況A君既未提出性騷擾申訴，亦未提出相關刑事告訴，則原告是否有上開性騷擾之言語及肢體接觸，實屬可疑。
且從申訴書及案件報告書觀之，從統一超商英雄館門市往最高法院期間，A君及倪佳怡均未提及原告有拉扯行為，觀渠等描述方式即知A君根本不認為此段期間發生之身體碰觸係「拉扯」，顯然此處「拉扯」僅係被告調查人員即洪再賢中校之個人主觀意見，並無足採。
⑵最高法院正門及最高檢察署側門之監視器可能可以拍攝到A君與原告坐在前方花圃石墩之畫面，而沿路之監視器則可以拍攝到二人在事件發生前後互動畫面，則監視器錄影畫面有高度可能得以釐清原告究竟有無A君指述性騷擾之違失行為，惟被告僅調閱統一超商英雄館門市之監視器錄影畫面，並未積極調查現場附近監視器錄影畫面確認，事實真偽不明之不利益亦不應由原告承擔。
被告並未調查或斟酌A君說詞前後不一致及與他人說詞不一致之處，未能進一步向A君詢問原告係如何碰觸其胸部及大腿內側私密處，及在如何脈絡下說出不當言詞，亦未進一步調查A君病歷資料，確認其向診察醫師陳述之內容及產生焦慮狀況之可能原因為何，以判斷指述是否實在。
況且，以雙方熟識及友好之程度，倘原告有A君所指性騷擾情事，衡情A君應會直接向原告表達憤怒不滿，或要求原告認錯道歉，或完全不理會原告，豈有一方面向同僚及上級反應遭原告性騷擾，另方面卻向原告提醒告知「副連長在關心你的狀況」之理，此等反應顯悖於常情，是以，原告有無碰觸A君胸部及大腿內側私密處、沿路拉扯並將A君壓坐，顯有疑義。
原告與A君進入超商部分，此與原告有無性騷擾毫無關聯，且A君指述內容關於胸部及大腿內側私密處之碰觸與不當言詞，均非發生在超商周圍，原告僅係未能在第一時間想起與A君返營途中是否曾進入統一超商英雄館門市此事，實不能僅因此枝微末節之事記憶不清而對原告有無性騷擾為不利之認定，有悖於有利不利一律注意原則。
準此，被告對於原告有無性騷擾情事之證據調查顯有不足，對於原告有利之事項怠為查證，並未調查或斟酌A君說詞前後不一致及與他人說詞不一致之處，遽為不利原告之事實認定，違反行政程序法第36條、第43條及懲罰法第30條第2項規定。
另聲請向A君就醫診所調取完整之病歷紀錄，以證明原處分之判斷有無瑕疵。
⒉原告碰觸A君之手臂及脖頸後方，並不符合性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定，系爭懲罰處分之法律適用有疏誤：性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」，所指行為除應對他方人格、尊嚴、人身自由、工作或權益造成影響外，尚應與性有關或帶有性意涵。
A君於聚餐當時對席間話題不悅，離開餐廳後破口大罵，原告為安撫情緒，短暫輕捏A君頸部後方，當兩人行至統一超商英雄館門市時，原告見其情緒仍然不佳，遂表示再去旁邊聊聊，並短暫輕拉其左手前臂接近手腕處，A君雖有甩開，但仍自願隨原告往最高法院方向行走，而兩人在最高法院正門前聊天時，交談中產生誤會，A君欲起身離去，原告情急之下亦曾起身伸手拉了A君左手前臂接近手腕處，況A君未反映此等接觸，可推知其並不認為此等接觸有對其造成干擾或侵犯，則觀其肢體接觸之脈絡，即知原告係基於安慰或叫喚A君之目的，絕非出於性騷擾意圖，亦未帶有任何性意涵，且原告為A君同單位之學長，因二人過往即曾多次獨處，並有多次類似碰觸手臂及脖子等非身體隱私部位之肢體接觸，A君從未認為此等碰觸屬不禮貌之言行，原告主觀上認為雙方交情甚佳可為此等程度之肢體接觸並無問題，故此等身體碰觸，應與性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定之情形不符。
系爭懲罰處分認為只要原告係有意碰處A君之脖頸後方及手臂，不問是否帶有性意涵，亦不問是否造成他人人格、尊嚴、人身自由、工作或權益之侵犯或干擾，只要係有意之肢體接觸，一律構成上開規定，對性騷擾行為之認定顯然過於寬廣，法規解釋及適用顯有疏誤。
⒊系爭懲罰處分有裁量濫用之違法：評議會委員之意見主要係原告避重就輕、說詞反覆及推諉卸責與毫無悔意，審酌事由集中在懲罰法第8條第1項第10款「行為後之態度」，其他各款事由幾乎未見有任何審酌。
再者，委員認定原告有避重就輕、說詞反覆及推諉卸責，容有違誤，實則，原告與A君說詞不符之部分，原告有做過的事均坦然承認，例如碰觸A君手臂及頸部後方；
沒做過的事自無承認可能，例如碰觸A君胸部及大腿內側私密處與不當言詞。
在沒有任何客觀證據證明A君指述屬實之情形下，實不應僅因原告與A君說詞不符即認為原告行為後之態度不佳。
至於原告與A君有無進入統一超商英雄館門市之部分，此與原告有無性騷擾毫無關聯，實不應僅因原告對於枝微末節之事記憶不清而遽認原告行為後之態度不佳。
另委員認定原告毫無悔意，亦有違誤。
原告於案件報告書及評議會，均坦承有碰觸A君手臂及頸部後方，且一再表達歉意，願意承擔應負之責任，原告僅係強調此等身體碰觸並非出於性騷擾意圖，同時表示如讓A君感受到不舒服，原告深感抱歉，願意道歉及負起相關責任，委員認定原告毫無悔意，明顯悖於事實。
㈡系爭考績處分係本於錯誤事實，顯有判斷瑕疵之違法：被告係以原告於111年10月5日晚間，未經A君同意而碰觸其胸部、大腿內側私密處、脖頸後方與拉扯其手臂，並對A君說出「你是不是很好用」等不當言詞，經核定大過乙次懲處，且係屬品德違失，而依考績作業規定第8點第8項第2款及第3款與第9項規定，將原告111年度考績評定為丙上。
惟原告並未碰觸A君之胸部及大腿內側私密處，亦未對其說出不當言詞，而原告碰觸A君之脖頸後方及手臂，並未帶有性意涵且未影響A君相關權益而無違反性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定，亦即系爭懲罰處分之認事用法均有違誤，則被告本於相同事實及系爭懲罰處分而作成系爭考績處分，其判斷顯係出於錯誤之事實認定。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告之答辯及聲明：㈠原告之違失行為符合懲罰法第15條第14款及性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定，系爭懲罰處分認事用法並無違誤：⒈原告確有拉扯及碰觸A君身體、捏其頸部後方之行為，被告認定事實並無違誤：原告承認確有碰觸A君脖子及身體，其行為主觀上造成A君不舒服，而被告確認雙方的確有碰觸，A君於事發返營後，立刻針對原告之行為向同梯好友求助並向上反映，反映內容與監察官所做查證報告相符，A君要無可能在與原告分開至返營期間，短時間內即完整構思，並在陳述與約談中均能供詞一致，可知A君所述原告之違失行為，確為其親身經歷，況原告與A君私交甚篤，衡諸常情A君並無構陷原告之動機，更無以自身清白誣指原告之必要，準此，被告認定原告確有碰觸A君身體之行為，並無違誤。
至被告於行政調查時曾調取附近監視器畫面，惟其他公務機關基於被告只是內部行政調查還沒有到刑事案件等級，故不願意提供，被告只能調取便利商店監視器畫面，足認被告確已善盡調查責任。
⒉原告之違失行為，已符合懲罰法第15條第14款及性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定：性騷擾處理規定第4點所規範「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」之行為，不一定要與性有關或帶有性意涵，例如公開場合揉頭髮、捏臉頰，均可構成該規定第4點第1項第7款之行為。
原告認為其觸碰A君，係為了安慰及叫喚A君，主觀上並無性騷之意圖，然叫喚A君尚可用其他不觸碰身體之方式，原告自以為與A君交情甚佳即逾越一般社交禮儀之行為叫喚A君，甚至認為只要A君不反抗就不是侵犯，顯為個人誤解。
⒊系爭懲罰處分並無裁量濫用之違法：被告針對原告之違失行為，於111年11月16日簽奉指揮官核定，由法制官等7員組成評議會，包含男性委員4員及女性委員3員，指定副指揮官擔任主席，並於會議召開24小時前，將開會通知送達原告，給予原告相當合理之準備時間，原告當日亦到場陳述及申辯意見。
經與會委員充分討論及審酌後，認為原告身為資深幹部，未能三思後行，思慮不周，行為實屬不適當，建議給予大過1次懲罰，經指揮官核定後作成系爭懲罰處分。
本案已完備行政調查程序，依懲罰法及其施行細則辦理懲罰作業，並依懲罰法第8條第1項審酌原告行為之動機、目的、行為時所受之刺激、行為之手段、行為人之生活狀況、行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度，已充分保障原告權益，全案程序合於懲罰法所定規範及裁量範圍，且懲罰事由核與原告違失行為相當，無應撤銷或變更懲罰之事由，被告核予原告大過乙次懲罰，係為使原告對其行為負擔相當責任，目的核屬適當，受此懲罰應符比例。
㈡系爭考績處分認事用法並無違誤：原告因上開違失行為，經系爭懲罰處分核予大過1次懲罰，該年度雖有嘉獎1次及記功1次獎勵，惟其大過1次懲罰屬品德違失，依考績作業規定第8點第9款規定，不得以記功以上獎勵相抵，且其初、覆考分項之品德項亦經評列為丙上，依考績條例暨其施行細則及考績作業規定第8點第8款第3目及同點第9款規定，原告考績績等不得評列為乙等以上，準此，被告將原告111年度考績評定為丙上，於法有據。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第83至85頁、第87至89頁）、訴願決定（本院卷第75至81頁）、被告111年10月13日案件查證報告、111年11月17日全後人管字第1110036075號開會通知、111年11月14日簽呈暨評議會委員編制表及會議程序表、111年11月22日簽呈暨評議會會議紀錄（本院卷第123至131頁、第133頁、第137至142頁、第149至162頁）、被告案件報告書（本院卷第243至246頁、第261至270頁、第281至286頁、第291至296頁、第299至300頁）、A君及其他關係人案件報告書（談話紀錄）、性騷擾事件申訴書、LINE通話紀錄截圖、診斷證明書（本院卷第243至252頁、第261至270頁、第291至296頁、第287至289頁、第271及第297頁、第301頁），及原告案件報告書（談話紀錄）、111年考績表、考核評鑑表、個人獎懲紀錄及退伍令（本院卷第253至259頁、第163至164頁、第165至167頁、第389至390頁）等文件，及A君於本院準備程序中之證詞（本院卷第400至408頁）可參，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：㈠被告認定原告有拉扯及碰觸A君身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際之行為，有無違誤？原告碰觸A君手臂及脖頸後方之行為，是否符合懲罰法第15條第14款及性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定？㈡系爭懲罰處分有無裁量濫用之瑕疵？㈢系爭考績處分有無出於錯誤事實認定之判斷瑕疵？被告因原告有上開違失，經核定記大過1次懲罰並記載於品德項為由，評列原告111年度考績績等為丙上，是否於法有據？
六、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：⒈軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同。
軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，定有懲罰法，依該法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。
……」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
第30條第1項、第2項、第4項前段、第5項前段、第6項及第8項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。
（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。
……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。
……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；
會議決議事項應陳權責長官核定。
……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。
……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。
懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；
其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。
（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。
但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」
⒉次依懲罰法第36條規定訂定之同法施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。
（第2項）副主官為評議會之主席。
副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。
（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；
同數時，由主席裁決之。
」可知懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開人評會決議之。
又軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會及準備時間，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照），可知軍人之懲罰案件，必須經過評議會決議，有關評議會之組織、進行之程序、決議之方式、決議後如何作成處分等均已受具有法律位階之懲罰法明確規範。
⒊復按關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。
又國防部為防治、處理該部與所屬機關（構）、部隊及學校性騷擾及性侵害預防事件，維護當事人之權益，特依性別平等工作法第13條第1項第2款及性騷擾防治法第7條第1項第2款規定，訂有性騷擾處理規定。
依性騷擾處理規定第4點第1項第7款及第2項規定：「（第1項）國軍人員共同執行任務、訓練、辦公、工作、日常營區生活時均應遵守本規定，秉相互尊重之精神，行為舉止發乎情、止於禮，不得有逾矩行為。
並注意下列行為規範：……㈦任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體及不得命令要求他方觸碰己方身體，或以肢體強制猥褻、表演不雅動作，致他方人格、尊嚴、人身自由、工作或權益受侵犯或干擾等。
……（第2項）國軍人員違犯前項行為規範者，應由單位針對違犯人員情節核予適當懲罰（處）；
另情節重大者得調整當事人職務。」
核乃國防部為防治、處理軍隊性騷擾及性侵害預防事件，維護當事人之權益而頒定之行政規則，對軍紀維護，各有不同規範，經核與懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，自得於本件所適用。
又軍人受有記大過處分，將對軍人之考績及晉任等權利產生不利影響，甚至可能衍生後續遭撤職、經考核不適服現役等結果，基此，軍人受記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
⒋再按考績條例第1條第1項規定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」
第2條第1項規定：「考績於每年年終考核其當年1月至12月任職期間之考績。
……」第3條規定：「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；
各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」
第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」
第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」
第6條規定：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」
第8條規定：「（第1項）年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；
丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。
（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」
同條例施行細則第4條規定：「本條例第3條所定初考、覆考、審核之三級考評，依下列規定辦理：一、依受考官組織系統，由其所隸屬單位之各級直屬長官擔任初考官、覆考官及審核官。
二、覆考官及審核官辦理考評時，應召集有關人員，以評鑑方式提供考評參考。
三、受考官所隸屬單位直屬長官僅有一級時，由其直屬長官逕行考評。」
國防部為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的，而訂定之考績作業規定第2點第1款規定：「考績區分：㈠年終考績：係指每年年終考核當年1月至12月任職服勤期間之成績，依法令程序綜合分析辦理之考績。」
第4點規定：「考績考評層次編組：軍官、士官、士兵按組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。
若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。」
第5點第1款第2目及第3目規定：「考績考評原則：㈠國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：……⒉各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。
各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。
⒊覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；
覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。
……」第7點第1款規定：「考評項目（如附件一）：㈠軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項，……；
初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。
……」第8點第8款第2目、第3目規定：「績等管制：年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……⒉覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。
⒊受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」
第8點第9款規定：「凡品德違失受記過一次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」
依上開規定可知，現役中將以下軍、士官之年終考績，係採三級考評，除受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），得由其直屬長官逕行考評外，初考官由各級主官（管）擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。
年終考績乃機關對所屬人員當年1月至12月連續任職服勤期間之績效，依法令程序予以綜合分析辦理之人事考評，因具高度屬人性及不可替代性，原則承認行政機關就此享有判斷餘地，行政法院之司法審查乃採較低之審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤銷或變更。
㈡系爭懲罰處分之事實認定及法令適用均無違誤：⒈經查，原告原係被告所屬○○○○旅第○○第○○上士班長，前擔任本部連上士班長期間，因被告所屬保防安全組情資反映原告於111年10月5日晚間與單位同僚餐敘後，藉返營途中與A君獨處時機，有違反其意願蓄意拉扯及碰觸其身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際之違失行為，經被告指派監察官進行調查屬實，遂由被告時任指揮官核定於111年11月21日11時召開評議會，並指定納編副指揮官等7人為委員，任一性別比例未少於3分之1，而評議會開會通知已送達原告，經評議會成員3分之2以上出席，並給予原告列席陳述意見及申辯之機會，再經評議會委員討論、表決，逾出席委員過半數同意，認定原告確有上開違失行為，違反懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及性騷擾處理規定第4點第1項第7款前段「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」等規定，綜合審酌懲罰法第8條第1項各款規定之事項後，決議核予大過1次之懲罰，被告遂以111年12月1日系爭懲罰處分通知原告等情，有被告111年10月13日案件查證報告、111年11月17日全後人管字第1110036075號開會通知、111年11月14日簽呈暨評議會委員編制表及會議程序表、111年11月22日簽呈暨評議會會議紀錄等（本院卷第123至131頁、第133頁、第137至142頁、第149至162頁）附卷可考，經核上開評議會之組成、會議程序及決議內容，均符合前揭相關法令規定，且已賦予原告陳述意見之機會，被告以系爭懲罰處分核予原告大過1次懲罰，已踐行正當法律程序，於法並無不合。
⒉原告雖主張：原告未曾對A君說過不當言詞，亦未碰觸其胸部及大腿內側私密處，系爭懲罰處分之事實認定顯有違誤等語，惟查，觀諸A君於111年10月12日性騷擾事件申訴書固載稱略以：10月5日因排上幹部聚餐，所以到漁村臺灣料理用餐，當天用餐共12員，有飲酒，後來副連長以眼神加上開口要伊帶原告離開，在返回營區之路途中，原告多次抓握伊手臂、後頸部、腰部，已多次告訴原告對這些行為不喜歡、不舒服，但原告仍不時會觸碰伊身體，走到國軍英雄館的7-11有討論要不要買冰，原告說晚一點好了，先陪他聊聊，就把伊拉到最高法院前的花圃前坐著，一開始提到伊與副連長的關係，後來就提到已退伍之人員，說為何連上男生都說伊好用，聲音好聽之類的，是不是真的很好用，諸如此類不堪入耳的話，過程中雖多次表示想返營、很累，但原告仍不讓伊離開，繼續問知不知道為什麼大樓裡之幕僚長官都對伊特別友善，就是因為這個（往A君胸部抓），跟這個（往A君大腿內側接近私密處碰），當下有推開原告的手，但是還是來不及阻止，當下伊情緒激動大吼地說這樣讓伊很不受尊重，要立刻回營區，便一路被拉扯到返營路上的路邊被壓下來坐著聽原告講完話後，才獨自回營區等語（本院卷第287至289頁），且有A君案件報告書（談話紀錄）附卷可參（本院卷第247至252頁），惟原告嗣於被告內部調查過程中矢口否認有何A君所指述之前揭不當言行，僅坦承與A君一同自漁村臺灣料理返回營區一邊交談之過程中，明顯感受到A君的不開心，一時心急伸手去拉A君，及因A君發怒中，用右手去捏A君脖子後方，目的在安撫等情，此有原告案件報告書（談話紀錄）在卷可稽（第253至259頁），可見雙方對於案發之經過各執一詞，內容顯有重大歧異，又因無其他第三人在場目睹，被告僅得依職權調取其他間接證據以檢視原告與A君陳述之憑信性。
觀諸111年11月21日評議會會議紀錄（本院卷第160至161頁），由該次會議經委員綜合討論意見、表決及主席結論，可知該次會議認定原告之違失行為係「原告於111年10月5日晚間與單位同僚餐敘後，藉返營途中與A君獨處時機，無視其意願蓄意拉扯及碰觸其身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際」，違反懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及性騷擾處理規定第4點第1項第7款前段「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」之規定，足見評議會並未偏採任一方之說詞，而係綜合所有事證後而為原告違失行為之認定，此可觀諸系爭懲罰處分所載懲罰事由益明（本院卷第85頁），顯見原告前揭爭執是否碰觸A君胸部及大腿內側私密處，及對A君說「你是否真的很好用」等不當言行，均非系爭懲罰處分最終認定之違失行為範疇，其依此指摘系爭懲罰處分之事實認定有誤云云，容有誤會。
⒊此外，原告於評議會中到場申辯時固否認與A君返回營區之過程中雙方有曾發生拉扯，並陳稱不知道會有酒後失態之情形發生，因為在聚餐時酒喝多了，對於事發經過大多已不復記憶等語（本院卷第153至159頁），惟經被告調閱國軍英雄館等處之監視錄影畫面確認原告與A君曾進入國軍英雄館內超商，於晚間9點30分許離開超商門口時，原告確有拉扯A君之行為，遭A君甩開等情，有被告111年10月13日案件查證報告附卷可考（本院卷第128頁），此情並經A君於本院準備程序中到庭證述：「我有去調閱監視器畫面，但調閱時間不是10月5日，詳細日期我忘記了，我去調閱最高法院附近的監視器沒有照到花圃的監視器畫面，但有調到警局在便利超商附近的監視器，有照到原告與我拉扯的畫面。
原告把我拉過去是把我壓下來，我才坐下來，他講什麼話我已經沒有注意聽，他講完話後我就直接離開。」
等語明確（本院卷第405頁），堪認原告前揭主張是否可採，已非無疑；
又因A君於調查中陳稱返營後因對於原告行為不知所措，旋即向上兵倪佳怡、班長王怡婷及連長朱修平等人反映及求助，被告遂進一步訪談A君所屬單位之關係人，上兵倪佳怡於調查中陳稱：10月5日晚上10時後，A君開了伊寢室門探了頭看一眼，在A君轉身離開前，伊叫住A君問發生什麼事，A君一臉有心事地看著伊，便說原告在餐敘後半段喝醉了，副連長示意A君把原告帶走，A君便帶著原告去英雄館7-11買冰，路途上原告有一直拉著A君的手臂，A君也直接跟原告說「學長不要碰我，我這樣很不舒服」，原告沒有理會A君的意思，走到英雄館超商的時候，A君詢問原告是否進去買冰，原告說沒關係，先去旁邊聊天，就拉著A君到英雄館斜對面的花圃聊天。
伊跟A君說先跟怡婷班長回報，因為她是A君的上級，也是女官寢的最高階等語（本院卷第281頁）；
班長王怡婷則陳述：餐敘後有發生兩性營規的事情，是由當事人A君當天約晚上11時許在上兵倪佳怡陪同下，向伊回報此事，原先安撫她的情緒，待隔日再向原告瞭解整個事發經過，就先去洗澡，約於0時左右連長找，此時A君已經將整個事情向連長回報了，後續就配合連上等詞（本院卷第261至262頁）；
連長朱修平陳稱：從A君得知系爭事件，A君說明另有王怡婷、倪佳怡亦知悉此事，即要求其等至辦公室瞭解實際情形，並詢問A君是否要依程序上報，A君回復要沉澱一下，明日再給答案，後續由輔導長轉述得知政戰主任已知悉此事，即由保防部門介入調查等情（本院卷第283至285頁）。
是綜觀A君就原告於前揭時、地，藉與其獨處之機會，無視其意願拉扯及多次碰觸其身體、捏其脖子後方，未遵性別互動分際等情，均能指述明確，並無何瑕疵可指，且與被告調閱監視錄影畫面及詢問數名關係人之內容均互核一致，反觀原告於調查中固矢口否認有何踰矩之言行，但對於案發經過始終未能為清楚交代，僅表示因當日不勝酒力，對大多數過程均已不記憶，是其主張是否可信，顯非無疑。
又況，A君與原告平時並無嫌隙，衡情並無無端設詞誣陷原告之可能及必要，再從A君與輔導長於案發後之LINE對話紀錄以觀（本院卷第297頁），足徵系爭事件已使其工作受到影響及干擾，甚至須至醫院精神科就診，有A君提出之111年10月11日就醫診斷證明書附卷足憑（本院卷第301頁）。
是以，系爭懲罰處分綜合審酌前揭事證，因此認定原告有前揭藉機蓄意碰觸同袍A君之身體，致他方人格、尊嚴、人身自由、工作或權益受侵犯或干擾之違失行為，尚非無憑，且其對相關證據之取捨及事實之認定，亦核與一般經驗法則、論理法則相符，尚無原告所指摘之違法瑕疵。
⒋再者，原告於本院審理中對於其是否有違反A君意願，蓄意拉扯及碰觸其身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際之行為仍多所爭執，是本院依其聲請傳喚A君到庭作證，據其證述：「（與原告）共事期間是6年5個月，我與原告是上下階級關係，原告是同單位的學長，平常關係還好。
該份申訴書是我填載的，內容正確。
勾選暫不提申訴及告訴的原因是因為不想影響連隊上的狀況。
是原告拉我去（最高法院前花圃）的，原告說有事情要跟我講，當時我有跟原告說我不想去，但原告還是把我拉去。
原告有拉我的手臂跟碰觸我的腰，原告在餐廳及從餐廳走到便利商店時有碰觸我的後頸部。
我不知道原告為何要碰觸我。
我有跟原告說不要再拉我、碰我，但原告沒有聽。
111年10月11日就醫原因是因為本件事件身體不舒服而就醫，後續沒有再回診」等語明確（本院卷第400至402頁、第407頁），可見A君對於原告前揭違失行為始終指訴不移，甚且於本院審理中數度因情緒激動無法繼續接受詢問，足以推知系爭事件確已使其工作及權益受到相當程度之侵犯及干擾，原告於本院審理中另具狀聲請調取A君於診所之完整病歷資料，核無必要，併此敘明。
至原告雖另援引與A君於111年10月5日之LINE對話紀錄截圖（本院卷第271頁），主張：倘原告有A君所指性騷擾情事，衡情A君應會直接向原告表達憤怒不滿，或要求原告認錯道歉，或完全不理會原告，豈有一方面向同僚及上級反應遭原告性騷擾，另方面卻向原告提醒告知「副連長在關心你的狀況」之理，此等反應顯悖於常情云云，惟就此A君於本院準備程序中則證稱：「當天晚上是副連長要求我帶原告回營區，副連長詢問原告去哪裡，因為原告沒有回營區，所以我才傳訊息告知原告副連長在關心他。」
等語（本院卷第405頁），參酌原告與A君於軍中乃上下位之階級關係，且A君階級較低，對於長官之詢問及要求，衡情當無置之不理之可能，是其礙於長官之指示而以LINE對話向原告轉達前開訊息，尚無原告所指摘悖於常情之處，自無從據此為有利於原告之認定。
⒌原告雖另主張：性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定所指行為除應對他方人格、尊嚴、人身自由、工作或權益造成影響外，尚應與性有關或帶有性意涵，系爭懲罰處分不問是否帶有性意涵，亦不問是否造成他人人格、尊嚴、人身自由、工作或權益之侵犯或干擾，只要係有意之肢體接觸，一律構成上開規定，對性騷擾行為之認定顯然過於寬廣，法規解釋及適用顯有疏誤等語，惟綜觀性騷擾處理規定之立法意旨，可知國防部除為處理軍隊性騷擾及性侵害事件，維護當事人之權益而頒定該行政規則外，更寓有制訂相關行為規範、全面推行性騷擾防治教育及宣導，以徹底防止、解決及消除性騷擾事件發生之用意，並非僅以性騷擾行為為規範之對象。
且性騷擾處理規定第4點第1項既已言明國軍人員共同執行任務、訓練、辦公、工作、日常營區生活時均應遵守本規定，秉相互尊重之精神，行為舉止發乎情、止於禮，不得有逾矩行為。
再參以該條項所羅列各款之行為規範，例如：辦公室內、工作場所等，應避免異性獨處一室。
因任務、工作需要或設施不足等因素，無法避免獨處時，應先報准，並開啟門窗或設置透明門窗（第1款）。
進入長官辦公室，應遵守禮節規定，行為舉止確守分寸；
凡公務以外未經允許，不得藉故單獨任意進出異性同仁寢室（宿舍）。
出差在外住宿時，亦禁止與異性獨處一室內，須談論公務時，應在無遮蔽空間或公開設施、地點實施（第2款）。
國軍人員間應以軍中倫理、軍人禮節等為規範依據，嚴禁假藉階級職務之權勢，要求非公務之活動（第5款）。
團體營內外聚餐、ＫＴＶ或卡拉ＯＫ等非公務之活動，應尊重個人意願，不得強迫參與，亦不得強邀飲酒（第6款）。
足見舉凡所有可能逾越性別互動分際、衍生糾紛及影響部隊團結之行為，均為性騷擾處理規定第4點第1項之行為規範所禁止，而非以限於「與性有關或帶有性意涵」之行為為必要，是縱原告前揭違失行為並非出於性騷擾意圖，亦未帶有任何性意涵，實不影響其構成違反性騷擾處理規定第4點第1項第7款之認定。
原告徒以其對A君未有任何性騷擾之言語或肢體接觸，主張其未違反懲罰法第15條第14款、性騷擾處理規定第4點第1項第7款規定之違失行為云云，顯係曲解性騷擾處理規定之規範意旨，要非可採。
㈢系爭懲罰處分並無裁量濫用之瑕疵： ⒈原告固以前揭情詞主張系爭懲罰處分有裁量濫用之違法云云，惟按裁量係行政固有權限，除裁量權之行使有逾越權限或濫用權限，已屬違法外，行政法院不得審查行政裁量權行使之當否。
被告針對原告前揭違失行為辦理懲罰案件召開評議會時，從評議會111年11月21日會議紀錄以觀（本院卷第151至162頁），可知承辦單位已報告相關法規依據，包括懲罰法及其施行細則、國防部辦理懲罰案件作業要點及性騷擾處理規定第4點第1項第7款等規定，及摘要報告本件案情發生之經過，原告亦在開會時申辯及陳述意見，並由本部連連長針對懲罰法第8條第1項各款有關原告品行及智識程度、行為後態度及對領導統御或軍事紀律所生影響等各項審酌因素，說明略以：「原告在連上是一位心直口快的人，在案件發生後之態度如其在會中所陳述內容一樣，未思考其行為對A君所為不當行止會肇生女方之不適，並表示將會配合各級長官之指導。
案件發生後衍生網路上之匿名謾罵，影響連隊向心，士氣亦遭受打擊」等語。
再由承辦單位請各委員針對前述違犯事項，依懲罰法第8條第1項所列審酌事由進行討論並表決投票。
評議會各委員發言略以：「案係本組於接獲情資反映後，即由督察室實施調查，針對A君訪談所陳述内容與情資及調查結果無異，且A君事後亦因該事件而至醫院身心科就診，而原告在陳述過程中避重就輕，說詞反覆，且對其藉機碰觸A君肢體之不當行止，均不認為有任何不當之處，再者A君對原告並無任何利害關係，以致A君須無端構陷原告，而原告在會中所陳述内容，明顯不認為其行為有錯，顯毫無悔意。」
、「就本件事件，剛才在會中詢問原告以及其所陳述之内容，明顯可知原告與A君平時相處關係算是不錯，導致原告對其碰觸A君行為認為理所當然，甚至隔日知道A君反映的事情後，也未針對其酒後肇生之不當行止積極向連級幹部表示悔意，反而是一再強調他因為酒喝多了，很多事情都記不太清楚，並認為他所做出的這些拉手、捏脖子的肢體碰觸都是合理的行為……」、「本次案件中原告針對是否進出國軍英雄館的7-11便利店乙節是矢口否認，經過監參官調閱國軍英雄館監視錄影畫面，並告知原告確有進入國軍英雄館的7-11便利店，且與A君有肢體拉扯，原告才反覆其詞……原告未能誠心坦承其違失，極為不可取。
……」、「本次會議針對對原告碰觸A君肢體行為，並造成A君不舒服，已是明確違失事實，且原告會中陳述時也提及確有這些肢體碰觸，建議記大過乙次。」
、「針對原告在會中所陳述的内容，很多不當的肢體碰觸行為（拉手、捏脖子等）均屬明確違失事實，然原告卻一再否認無不當行止，藉由監視器畫面很明顯A君有甩開原告之動作，然原告亦辯稱這些肢體碰觸A君並無表示不悅。
另原告會中亦不斷強調他因飲酒過多，很多事情都記不清，但針對他從何地點、行經何路線又於何時為何會拉A君並捏其脖子，均能詳細描述細節，但問及部分關鍵問題時，原告卻又含糊其詞，辯稱酒後不復記憶，顯見原告所述多有避重就輕、卸責之詞。」
等語。
⒉綜上，足見評議會已透過承辦單位、原告所屬單位主官之報告及原告列席申辯、陳述意見，使委員得以掌握原告違失行為有關懲罰法第8條第1項所列全般情狀後，始投票決議原告違反「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」等規定，並核予原告大過1次之處分。
堪認在111年11月21日系爭懲罰處分討論形成的過程中，被告已就與裁量決定相關的重要觀點均予以斟酌，並非僅審酌原告行為後之態度，對其他應審酌之事由均置而未論，核無原告所指摘裁量濫用之違法瑕疵存在，其所踐行之懲罰程序，於法無違，堪可認定。
㈣系爭考績處分於法有據：承前所述，被告召開111年11月21日評議會審議認定原告本件之違失行為係「原告於111年10月5日晚間與單位同僚餐敘後，藉返營途中與A君獨處時機，無視其意願蓄意拉扯及碰觸其身體、捏其頸部後方等未尊重性別互動分際」，違反懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及性騷擾處理規定第4點第1項第7款前段「任何時機不得藉機蓄意碰觸同袍身體」之規定，因此決議核予大過1次之懲罰，其事實認定及法律適用於法並無違誤，業如前述，且有關原告違失行為之認定並未包含A君原指述原告碰觸其胸部、大腿內側私密處，或對A君說出「你是不是很好用」等不當言行，此可觀諸原告111年考績表、考核評鑑表及個人獎懲紀錄等益明（本院卷第163至167頁），是原告以前揭情詞指摘系爭懲罰處分之認事用法均有違誤，則被告本於相同事實及系爭懲罰處分而作成系爭考績處分，其判斷顯係出於錯誤事實認定之判斷瑕疵云云，難認有理由；
又依考績條例及考績作業規定，陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績係以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定，初考及覆考時並應依據原告思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項表現，以勾記方式及完成各分項績等，而原告之品德項目經考列為丙上，於考核評鑑表品德1項經勾選「其他」，並註明「違反兩性互動關係」，另於考績表及考核評鑑表內背面重要記載事項欄中敘明評議會所認定原告前揭違失行為，故核予記大過1次，提供各級考績官參考，嗣經三級考評，原告111年度年終考績績等最終經評列為丙上，經核與考績作業規定第8點第8款第2目、第8點第9款規定：「覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者，其考績績等不得評列乙等以上。
」；
「凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」
等規定相符。
依此堪認系爭考績處分以原告有上開違失行為經核定記大過1次懲罰，故評列原告111年度考績績等為丙上，亦屬於法有據。
七、綜上所述，原告主張各節均非可採，原處分經核於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
法 官 鄭凱文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
書記官 高郁婷
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