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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第六庭
112年度訴字第649號
113年5月9日辯論終結
原 告 馬士康
訴訟代理人 康皓智律師
複 代理 人 許博閎律師
訴訟代理人 夏家偉律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 陳德儒（大隊長）
訴訟代理人 曾三展
曾俊嘉
上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國112年4月13日新北府訴決字第1120221340號（案號：1123030158號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告代表人原為陳敬勳，嗣於本件訴訟程序進行中變更為陳德儒，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第97至98頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告所有門牌號碼新北市○○區○○路00巷00之0號建築物（坐落於新北市○○區○○段954、955地號土地，下稱系爭建物），系爭建物有1樓前及2樓頂上方2層（第3層及第4層）之構造物（下稱系爭構造物），經被告於民國111年12月2日派員實地勘查結果，系爭構造物樓層3層，高度約9公尺，面積約90平方公尺，鐵皮、鐵架、RC、採光罩構造，建造完成，屬未經申請建築許可即擅自建造之違章建築，遂依建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，以111年12月9日新北拆認二字第1113286391號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知原告，系爭構造物經勘查屬實質違建，應予拆除，並命原告應於文到之次日起5日内自行拆除，逾期未拆除者，將強制拆除。
原告不服，提起訴願，經新北市政府112年4月13日新北府訴決字第1120221340號（案號：1123030158號）訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：1.系爭構造物應屬尚未構成拆除要件之程序違建，惟被告卻未依違章建築處理辦法第5條規定，依法通知原告於收受通知後30日內，依建築法第30條規定補行申請執照，即逕予作成原處分，顯有裁量濫用之違誤，並有違行政程序法第7條規定之比例原則。
2.被告未敘明拆除系爭構造物之必要性，其判斷有瑕疵：⑴系爭構造物完成日期為70年6月26日，已存在逾30年，應屬既存違章建築，又無妨礙都市計畫、公眾交通、公共安全等事由，且消防檢查合格，非屬新北市違章建築拆除優先次序表（下稱拆除次序表）中4大類16項目之違章建築，未達即報即拆之新建違章建築要件，應予拍照列管，待區段徵收、都市計畫等因素或與同類型之左右違建戶同時期拆除。
⑵拆除次序表(共可分為A.優先拆除、B.政策性案件、C.特定性違章建築、D.一般性案件，以及備註欄註記事項)，而依違章建築處理辦法第5條規定，所謂拆除之必要性，固然可參酌拆除次序表，但自不得違背建築法第1條規定重點在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，例如拆除次序表備註欄六載有「違章建築拆除次序原則依本表排定拆除。
但基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建等專案性案件不在此限。」
然被告並未敘明何以系爭構造物需要優先拆除之理由，系爭構造物本身亦未影響公共安全，是被告作成必要性判斷之理由顯有欠缺，已難以擔保其判斷之正確性，應屬瑕疵而違法。
㈡聲明：訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：1.依建築法第4、9、25、86條規定及違章建築處理辦法第2、5、6條之規定，建築物之建造本應先經主管建築機關之審查許可，並發給執照後始得為之，未經許可擅自建造之建築物者，即謂為違章建築。
申言之，倘一標的物係符合定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物態樣，增加建築面積者，其建造即應向建築主管機關申請，未為申請者，該構造物即係屬違章建築。
另參照内政部69年12月9日臺内營字第56539號函釋要旨，業經建造完成之建築物均應予以強制拆除。
換言之，倘建築物完工經建造完成者，即應依法拆除，一律無法再行補辦執照。
2.系爭構造物經被告調閱案址之土地建物查詢資料及建物量成果圖查詢資料，其資料内容顯示系爭構造物僅有層數2層之合法登記範圍，而系爭構造物之1樓前側及2樓頂上方2層（第3層及第4層）係於原合法建築物範圍擅自違法外推及增建之部分，並業經建造完成，故此得證系爭構造物顯屬未經許可擅自建造之違章建築無疑，被告爰依法以原處分認定系爭構造物係屬應予拆除之實質違建，此當屬適法有據，尚無違誤。
惟原告僅於其書狀空泛主張系爭構造物得予補正，然卻未見原告提出具體之相關事證以證其實，故原告以此空泛主張指摘原處分有何之裁量濫用情事等，此顯屬未具論證依據之主張，委無足採，要無可憑。
至系爭構造物依拆除次序表係屬C類「特定性建築物」次序5「屋頂平臺垂直增建達2層以上」，後續即以拆除次序表按序排拆。
㈡聲明：駁回原告之訴。
訴訟費用由原告負擔。
五、前揭事實概要欄所載，為兩造各自陳明，並有原處分暨勘查紀錄表、勘查照片（本院卷第25至29頁）、訴願決定（本院卷第31至43頁）、原處分送達證書（本院卷第101頁）、新北市政府104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告（本院卷第88頁）、新北市○○區○○段955地號土地建物查詢資料（本院卷第91頁）、系爭建物查詢資料（本院卷第92頁）、新北市○○區○○段954地號土地登記第一類謄本（訴願卷第22頁）、系爭建物測量成果圖查詢資料（本院卷第93至94頁）在卷可稽，應堪認定。
六、本院之判斷：㈠建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
第9條第2款本文規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」
第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
第11條之1第1項、第2項第4款規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：……四、其他經當地主管建築機關認有必要。」
新北市建築物申請補辦建築執照作業要點（下稱補辦建照作業要點）第2點第1項規定：「本府查獲擅自建造之建築物如在施工者，應即勒令停工。
擅自建造之建築物，經認定符合建築法、都市計畫法及相關法令規定者，違建人應於收到本府通知之日起30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照；
其未符合上開法令者，應予強制拆除。」
按違章建築事件依據其違法態樣，可分為「實質違建」或「程序違建」，所謂「實質違建」係指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且無法補正者而言；
所謂「程序違建」則係指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言(最高行政法院111年度上字第530號判決意旨參照)。
是可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，惟考量該違法搶建之建築物可能符合建築相關規範而有補正可能，故給予限期補照之機會外，違建人即負有自行拆除，或忍受主管建築機關執行拆除之義務，且依違章建築處理辦法第6條規定，不得准許緩拆或免拆。
違章建築處理辦法、補辦建照作業要點承襲建築法之旨，而有如上執行細節之規定，核與建築法無悖，自得予以適用。
準此足見，凡實施都市計畫地區之建築物建造，除有特別規定(建築法第98條、第99條等規定參照)外，均應依建築法申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照後，始得為之，未經許可擅自建造之建築物者，即為違章建築。
㈡違章建築之認定乃被告調查證據認定事實，適用建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等規定，而獲致之結果。
……而經過行政調查認定屬實為無法補辦建築執照，而以行政處分認定為違章建築者，依前揭違章建築處理辦法第5條、第6條規定，即有加以拆除之必要性，對違章建築享有權利之違建人，自有忍受機關予以拆除之義務（最高行政法院111年度上字第677號判決意旨參照）。
經查，系爭建物依土地建物查詢資料（本院卷第91至92頁）及建物測量成果圖查詢資料（本院卷第93至94頁）均記載層數為2層、層次為一層、二層、陽臺、平臺等情，故系爭建物僅有層數2層之合法登記範圍，而系爭構造物係原告於原合法建築物範圍擅自違法外推及增建之部分，並業經建造完成，有原處分所附之勘查紀錄表及照片為憑（本院卷第27至29頁），從而系爭構造物既建造完成，自非屬補辦建照作業要點第2點第1項規定之擅自建造之建築物如在施工者，可補行申請執照程序違建之情形，故原處分依建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定認系爭構造物顯屬未經許可擅自建造完成之違章建築，屬實質違建，依法不得補辦建築執照，應予拆除，並應於原處分收到之次日起5日内自行拆除，逾期未拆除者，將強制拆除，自無原告主張系爭構造物為程序違建，原處分有裁量濫用及違反比例原則等違法情形，準此，原處分於法有據，並無違誤，原告自有忍受予以拆除之義務。
㈢而系爭構造物屬於98年6月25日前建造完成之違章建築，為兩造所不爭執，基此，系爭建物即非屬拆除次序表A類「優先拆除」之建物，原無「即報即拆」之必要，被告亦陳明系爭構造物為拆除次序表C類「特定性建築物」次序5「屋頂平臺垂直增建達2層以上」，後續即以拆除次序表按序排拆等情（見本院卷第132頁），故原告稱原處分認定系爭構造物屬A類之優先拆除應即報即拆等情，顯屬誤會。
至於新北市政府訂有拆除次序表，係該府囿於行政資源之有限性，將該市轄下龐雜之違章建築區分類型，而按序預定其拆除次序，本質上係再細緻化違章建築處理辦法第11條之1第1項所規定「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除」之拆除計畫，避免大量違章建築拆除工作壅塞癱瘓執行機關，拆除次序表乃關係違章建築之拆除作為，與違章建築之認定無關，自不能混淆，附此敘明。
㈣綜上，原告所訴各節，並無可採，原處分認事用法俱無違誤，訴願決定關於駁回部分遞予維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，經審酌後均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
八、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
審判長法 官 許麗華
法 官 張瑜鳳
法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 方信琇
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