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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第909號
113年1月4日辯論終結
原 告 戴春福
被 告 桃園市政府人事處
代 表 人 林妙貞（處長）
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國112年5月30日112公審決字第000198號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參加民國110年度委任公務人員晉升薦任官等訓練（下稱委升薦訓練），並經考試院核給同年12月15日（110）公升薦訓字第000510號訓練合格證書（下稱系爭訓練合格證，其上記載以110年10月8日訓練合格之日生效），嗣經被告以111年1月26日桃人企字第1110000521號令（下稱前處分）核定原告由原職改派新職（暫支薦任第6職等，年功俸5級，原告就此未曾提起行政救濟而告確定）。
原告復於111年11月25日提出申請書（下稱系爭申請），主張其前於110年12月30日即以電子郵件提供系爭訓練合格證與被告承辦人員，其屬於原職升官等情形，斯時應不在機關首長異動人事任免權受限制之範圍，對原職升官等生效日之起算且有裁量權萎縮至零情形，前處分生效日卻在後而影響其權益，為此依行政程序法第128條第1項第2款、第3項規定，請求被告准予程序重開而撤銷前開處分，並作成將原告原職升官等改派之生效日期更正溯及110年10月8日之行政處分，經被告111年12月2日桃人企字第1110006586號函（下稱原處分）否准。
原告不服，經公務人員保障暨培訓委員會復審決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於110年參加委升薦訓練時，業已擔任委任第五職等至薦任第七職等人事管理員職務，雖然取得系爭訓練合格證時所屬之人事處有新、舊處長異動情形，因原告屬於原職升官等者，應不在公務人員任用法（下稱任用法）第26條之1所稱受限制之任用或遷調人員範圍，被告就原告原職升官等之生效日之決定，應有行政裁量限縮至零之適用，前處分就生效日之決定影響原告權益，因獲悉桃園市政府民政局針對所屬人員，亦有在人事凍結期間同意溯及按其訓練合格生效日原職改派之案例（下稱另案例），基於平等原則及舉重以明輕，就此應屬於行政程序法第128條第1項第2款、第3項規定之情形，前處分中關於原告原職升官等之生效日，應有違誤而當予撤銷，並追溯自110年10月8日生效，為此依行政程序法第128條第1項第2款、第3項規定，訴請判決如訴之聲明所示等語。
㈡並聲明：⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告111年11月25日的申請，應作成准予程序重開，並作成更正110年委任晉升薦任官等訓練原職改派核敘日期為110年10月8日的行政處分。
三、本件被告則以：㈠原告針對前處分包含其中所為原職升官等改派生效日係111年1月16日等，在收到前處分後並未救濟而告確定，其在本件所舉新證據即桃園市政府民政局改派之另案例，實為該案例中民政局局長之首長任用權行使，以原告時任桃園市龜山區大埔國民小學人事管理員職務，其任用權屬被告之處長而言，顯為不同首長任用權，就前處分而言並無法援引比照，自亦無違反平等原則之適用，不屬行政程序法第128條第1項第2款規定所指之新證據，亦難認有該條項各款重開行政程序之事由，系爭申請與行政程序重開之規定不符，所請並無理由。
況由銓敘部79年9月14日79臺華審二字第0431852號函、96年1月19日部銓五字第0962749337號書函及101年10月26日部特二字第103649741號書函，亦可見系爭訓練合格證僅指原告於110年10月8日取得薦任官等之任用資格，惟符合資格與是否派任薦任官等職務並不同，針對官等職務之改派屬於被告之人事任用權限，原告並無上揭書函所列機關改制、組織編制修正或職務列等變更等特殊事由而得溯自前任首長任內生效，斯時被告之新任處長基於000年0月00日方到職，其人事任用權限始於任用，終於卸任，乃以前處分核派原告薦任職務溯自111年1月16日生效，前處分實亦無違誤，本件原告請求與行政程序法第128條第1項各款規定不符，不應准許等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前處分（本院卷第17頁）、系爭訓練合格證書（本院卷第61頁、原處分卷第3頁）、系爭申請書（本院卷第63至65頁）、另案例資料（本院卷第55至58頁）、原處分（本院卷第105頁）、復審決定（本院卷第23至28頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告主張另案例情形，是否屬於得撤銷前處分關於原告原職升官等生效日（即111年1月16日）之新證據？原告依行政程序法第128條第1項第2款、第3項規定，請求被告就前處分應准予程序重開而撤銷前處分關於改派生效日部分，並作成溯及至110年10月8日之行政處分，是否有理？
五、本院之判斷如下：㈠行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。
（第3項）第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」
第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；
認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」
可知行政處分經過法定救濟期間後，必須具有行政程序法第128條第1項所列各款情形之一，相對人或利害關係人始得申請行政程序重開。
且申請人如因重大過失而未能於行政程序或救濟程序主張上開事由，或自法定救濟期間經過（事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算）已逾3個月，或自法定救濟期間經過已逾5年者，即不許再提起行政程序重開之申請，因前開重開程序之決定，可區分為第一階段是否准予重開，第二階段則係重開後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分，若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件而予以拒絕，既無從開啟已終結之行政程序，自無進入第二階段而續行審究原處分是否具有應予撤銷、廢止或變更情事之問題（最高行政法院110年度上字第311號、810號、111年度上字第788判決意旨參照）。
另前開第1項第2款規定所指新證據，須經斟酌可受較有利益之處分者，始足當之。
㈡本件原告所執另案例縱經斟酌，並無從依其主張作成較前處分有利之處分，不符合行政程序法第128條第1項第2款規定事由，其訴請判決如訴之聲明所示，應無理由：⒈本件兩造均不爭執原告參加110年度委升薦訓練合格，經考試院核給系爭訓練合格證（其上記載以110年10月8日訓練合格之日生效）後，隨即有提供被告，及被告新任處長於111年1月16日到任後，始於111年1月26日以前處分核派原告以原職升官等並自000年0月00日生效，前處分且於111年2月7日合法送達原告，而原告斯時並未就前處分提起行政救濟等情，並有前處分暨送達回證（本院卷第17頁、原處分卷第5至7頁）、系爭訓練合格證書（本院卷第61頁、原處分卷第3頁）等件在卷可按。
前處分既已確定而有存續力，原告於法定救濟期間經過，仍請求撤銷前處分關於生效日期部分並更正為110年10月8日，自須符合行政程序法第128條第1項關於第1階段程序重開之事由，方有進入第2階段以決定有無撤銷或變更前處分之餘地。
⒉按行政機關經法律授權，於法律構成要件實現時，得有決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果之裁量行使空間，僅在裁量行使有逾越法定範圍，與法律授權目的相違、出於不相關事項考量而有裁量濫用，或消極不行使裁量權而有裁量怠惰等違法情形，方可認構成違法情事。
而查，本件原告主張前處分關於生效日部分有違法而得請求被告准予程序重開者，無非以桃園市政府民政局於111年12月12日有就所屬人員，准依其委任公務人員晉升薦任官等訓練合格生效日即111年10月8日起原職改派生效之另案例，謂基於行政自我拘束原則、平等原則，亦得主張須援用於原告情形而構成前處分違法之新證據云云，並提出另案例資料影本1份為憑（本院卷第55至58頁）。
但查，以原告所舉另案例之任職機關並非被告，無論機關、首長或任職類別等均不同，另案例情形復未見係基於一般行政慣習，被告自得視內部情況為人事任用決定，已難逕引另案例即謂被告亦當受拘束，否則即違反平等原則；
尤其，原告並未能具體指明有何法律明文一旦其取得派任資格，任職機關即無自決何時改派職務之人事管理權，必須自其取得資格之日予以改派，由任用法第9條第1項規定公務人員之任用，應具有依法考試及格、依法銓敘合格、依法升等合格之資格，第17條第1項規定：「公務人員官等之晉升，應經升官等考試及格或晉升官等訓練合格。
」亦僅規定公務人員之任用、晉升，應具備法定資格，但並未規定一旦具備資格即可立即、當然任用或晉升，具備法定資格人員之職務選擇安排、晉升，仍在行政機關人事任用權行使範圍，首長當有視個別情形為妥適裁量之空間，本無從僅以一例即謂另例不得差別處理，否則即違反平等原則。
而本件被告復陳稱前處分擇定之原告改派生效日，係被告新任處長本於主管之任用權，並考量以其111年1月16日到任後方改派原告，亦可見係被告斟酌內部暨當時具體人事狀況而來，尚在人事任用權之裁量範圍內，另案例之任職機關針對內部妥適性所為他人原職升官等改派之生效日之決定，並無從作為其他機關人事任用權行使之妥適性標準，原告謂另案例屬於新證據，且如經斟酌可令其受較有利之處分云云，實欠缺法律依據，並不可採。
⒊至於原告舉銓敘部79年9月14日、86年3月31日函等（本院卷第31至54頁），謂斯時其情況不受任用法第26條之1所規定機關首長不得任用、遷調人員之限制乙節，姑不論部分函內容仍在指明機關首長之人事任免權，有妥適性考量之情形，且情節不一，難認有原告主張在原職升官等情形，存在向以升等訓練合格生效日為改派生效日之行政慣習。
又縱如原告所稱原職改派可不受任用法第26條之1規定限制，此情實以被告首長本於人事任用權，認適宜改派為前提，方有進一步討論是否須受前開規定限制而不得改派，是否另構成違法之問題；
本件被告既本於當時任免整體狀況而認不宜改派，自亦無須再探究斯時若改派原告，是否不違反前開規定之問題，更難謂只須不違法，被告即須改派而不再有妥適性裁量空間，如此解釋反而係違法剝奪被告人事任免權之裁量空間，實不可取。
是原告執另案例，謂可作為被告作成前處分有違反行政自我拘束原則、平等原則或裁量權應萎縮至零等證明，屬於行政程序法第128第1項第2款規定之新證據云云，容有誤解，並不足採。
被告辯稱原告所執情由縱經斟酌，亦無從如原告主張對其為較有利之認定，實為有據，尚難認原告主張已符合前開規定而有就前處分請求程序重開之事由存在。
六、從而，原告主張前處分有行政程序法第128條第1項第2款、第3項規定之事由，既不合規定，被告以原處分否准系爭申請，並無違法，復審決定予以維持，亦無不合。
原告依前開規定，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 書記官 謝貽婷
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