臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴更一,1,20240711,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴更一字第1號
113年6月13日辯論終結
原 告 廣昌資產管理股份有限公司

代 表 人 李宗昌
林銘龍律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 楊文科
訴訟代理人 許美麗律師
古旻書律師
蔡麗雯律師
上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，前經本院107年度訴字第495號判決，兩造各就不利部分提起上訴，最高行政法院109年度上字第1108號判決部分廢棄發回，部分上訴駁回確定，就發回本院更審部分，本院判決如下：
主 文
除確定部分外，原告之訴駁回。
除確定部分外，第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：

(一)緣原告於民國96年4月間參與被告辦理之「科學工業園區特定區○○縣○○○○區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由原告得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱系爭契約）。

嗣被告以原告於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以102年2月22日府地價字第0000000000號函通知原告終止契約（下稱系爭函文）。

原告認系爭契約屬行政契約，且原告並無被告所指得終止契約之事由，被告所為終止契約於法無據，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，向本院提起確認公法上法律關係存在之訴訟，經本院以104年度訴更一字第106號判決認定系爭契約性質為行政契約，且認定本件原告投標系爭開發案該當系爭契約第27條㈠⒈⑴之契約終止事由，而將原告之訴駁回，原告不服提起上訴，業經最高行政法院105年度判字第627號駁回上訴確定。

(二)原告遂依行政訴訟法第8條第1項向本院提起訴訟，並請求被告給付新臺幣（下同）40億3,723萬253元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

經本院以107年度訴字第495號判決（下稱原判決）被告應給付原告5億6,134萬7,050元及自107年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

原告其餘之訴駁回。

兩造均不服，乃分別提起上訴。

嗣經最高行政法院109年度上字第1108號判決（下稱發回判決）原判決關於命被告給付5億6,134萬7,050元，及駁回原告請求被告給付7億2,941萬2,661元之訴本息暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理（上揭廢棄部分之項目及計算，如附表所示），其餘部分駁回上訴確定。

本案審理中原告原請求被告給付7億2,941萬2,661元，及自107年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷一第115頁）。

復擴張聲明被告應給付原告12億9,075萬9,711元，及自107年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息（本院卷一第159頁）。

再於言詞辯論期日減縮訴之聲明為：被告應給付原告10億3,984萬8,276元，其中5億281萬2,985元（按即履約保證金定存單5億元暨其孳息）自102年7月3日起，其中1億8,086萬8,000元（按即代付費用）自96年6月27日起，其中3億5,616萬7,291元（按即已完成工作項目支出之費用）自103年11月7日起，均至清償日為止，按年息5％計算之利息（本院卷二第278頁，計算式：1,039,848,276＝502,812,985＋180,868,000＋356,167,291）。

二、原告起訴主張：

(一)被告得依政府採購法相關規定而終止系爭契約，顯不合法：經查兩造就系爭契約是否適用政府採購法迭有爭執，原告並因被告依政府採購法規定，以102年2月22日府地價字第0000000000號函通知將原告刊登政府採購公報而訴請確認該行政處分為違法，該案經鈞院以104年度訴更一字第77號判決確認上開行政處分係違法行政處分後，經最高行政法院以106年度判字第291號判決駁回被上訴人之上訴而確定。

依最高行政法院106年度判字第291號判決意旨，系爭契約並無政府採購法之適用，惟發回判決卻誤認系爭契約得適用政府採購法，自有違誤。

(二)系爭契約係經被告片面違法終止，致使原告無法履約，顯不可歸於原告，被告自不得沒收履約保證金：⒈系爭開發案並不屬由政府出資之政府採購行為，故無政府採購法規定之適用，此節業據另案最高行政法院104年度裁字第1815號裁定、106年度判字第291號判決查明在案，是以系爭開發案實無擴張「偽造、變造」定義以維持採購效率及品質之特殊要求，則行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年1月20日工程企字第00000000000號函關於擴張政府採購法第101條第1項第2、4款「偽造、變造」之定義，於系爭開發案中當無適用之可能，亦不得據以解釋系爭契約之約款。

⒉次查，本件被告以系爭函文終止系爭契約，並稱：「貴公司因有政府採購法第50條第一項第3、4款（偽造或變造投標文件）之情形」、「爰本府依『政府採購法』第50條及雙方契約第27條之規定， 以書面通知貴公司終止契約之全部」等語，可知被告乃係以原告之投標文件中有與事實不符之情形，而該當於政府採購法所稱「偽造、變造」之情形為由，遂逕依系爭契約第27條㈠⒈⑴約定終止系爭契約。

然而，系爭開發案並無政府採購法之適用，自不得依政府採購法第50條第1項第3款、第4款規定作為解釋系爭契約條款之依據，當應回歸刑法上「偽造、變造」之定義，而不包括反於真實之文書在内；

況且，原告於96年間提供之「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件，既非屬無制作權之人擅自制作之投標文件，核與法規範中所稱「偽造、變造」之情形不符；

又經原告於101年間補足資金後，公司資產與登記内容即已完全相同，並無任何與事實不符之處，是以原告實無偽造或變造投標文件之情形，要屬無疑。

⒊詎料，被告竟錯誤援引工程會函釋内容，而擴張解釋系爭開發案符合政府採購法第50條第1項第3、4款規定所稱之「偽造、變造」之意旨，甚而於102年2月22日認原告96年間提供之上開文件之内容不實該當「偽造、變造」云云，據以終止系爭契約，自屬違法。

從而，系爭契約既係經被告片面違法終止，致使原告無法履約，顯不可歸責於原告，原告實無違約情事可言，被告自不得將履約保證金沒收。

(三)履約保證金之目的乃係為擔保契約之履行，如原告未能履約致使被告受有損害者，被告方得以該履約保證金抵償損失，被告當應將履約保證金全數返還予原告：⒈經查系爭契約經被告於102年2月間片面違法終止後，原告即無法再繼續執行系爭契約，則原告繳交履約保證金予原告之給付目的即已不復存在，洵屬給付目的嗣後不存在之給付型不當得利。

再者，被告就系爭開發案自始至終均未曾支出任何費用，且被告訴訟代理人更在鈞院104年度訴更一字第106號案件於105年4月14日審理時陳稱：「本件尚在初步階段，未影響任何人權益，如終止契約將會由被告收回自辦，剩餘土地價值將使國庫增加100、200億元預算」等語，業已明確表示被告權益並無因系爭契約終止而受影響、被告甚至能因此獲得鉅額利益等情，顯見系爭契約經被告違法終止後，被告實未受有任何損害甚明。

⒉再依原證97、98之中華民國103、104年度新竹縣總決算審核報告可知，被告未將其違法沒收之履約保證金用於系爭開發案之營運，而係將5億元之履約保證金「借調」至被告縣庫挪為他用，可證被告於系爭開發案上毫無損失，既被告無任何損失而無損害需填補，則被告沒收原告之履約保證金即屬無據。

(四)縱認被告有因系爭契約終止而受有損害，本件履約保證金具有違約金之性質，則被告將原告給付之履約保證金及其孳息全部沒收，顯有違約金過高之情事，自應酌減：⒈系爭開發案所需之一切費用均是由原告支應，倘再將原告繳交之履約保證金及其孳息全數沒收，勢將對原告之營運產生重大影響，而有對原告顯失公平之情形。

尤以，被告就系爭開發案自始即未編列任何預算，更未支出任何公帑，如有，應由被告負積極事實存在乙節負舉證之責，且被告迄今亦未據整其因系爭契約終止究竟受有何等損害乙節舉證以實其說，僅空言辯稱其受有鉅額行政損失云云，即將履約保證金及其孽息全數沒收，顯已遠高於被告所受之損害，而有違約金過高之情形。

⒉依舉證責任之規定及法則，積極事實自需由主張有此積極事實之當事人負舉證之責，而無從要求主張消極事實之當事人為舉證，本件被告倘主張確受有實際之損害，自應由被告就此積極事實負舉證之責，發回判決卻未慮及此，認主張縱被告得沒收履約保證金作為違約金應予酌減之原告應就被告無損失之消極事實負舉證之責或未為舉證云云，自顯違誤。

(五)發回判決認法院酌減違約金後被告應返還之數額應自法院判決確定時起計算利息，應尚有可議之處：⒈發回判決業已肯認原判決所為違約金之酌減乃至於應給付利息等節，並無任何違誤，而係認利息之起算點應以本件判決確定時起，而非原判決所認定之自被告沒收之日起，合先敘明。

⒉本件有關違約金酌減後之返還請求權得依不當得利法律關係予以請求，而經法院判決認定被告先前所沒收之履約保證金即違約金確有過高而應返還者，即應認應屬被告自始即不得沒收超過判決所認定之應酌減數額，故原判決以被告不應沒收而予沒收之日，為利息起算點，應有合法有據，且符合公平正義及法規設立違約金酌減制度之目的。

(六)系爭開發案確已由區段徵收改為市地重劃乙節，除先前歷審所述外，按内政部營建署於112年3月份之開會通知，亦足證本件系爭開發案，早已變更為市地重劃，並早已進行相關之會議。

且亦有經濟部工業局之函文可證系爭開發案已在依都市計劃法進行市地重劃。

原判決據此而為事實之認定，並引情事變更原則認應自被告結算後立即給付乙節，並無違誤，發回判決就此原判決認事用法有違背法令，確有誤會。

(七)關於原告請求被告給付代付費用部分：⒈依發回判決意旨，僅係認原審判決認被告已改採市地重劃方式進行開發，不再採取區段徵收方式，所憑之依據似尚不足而已，然原判決實已確認被告亦不爭執系爭開發案已不採區段徵收而改為市地重劃，倘被告仍主張目前系爭開發案仍在以區段徵收之方式進行中，此項積極之事實，自應由被告負舉證之責。

⒉依系爭契約第10條第1款已明訂被告就系爭開發案由原告所撥入之所有資金，均需「專款專用」即僅能用於系爭開發案，惟被告卻違約將主張沒收之履約保金匯至不同帳戶，且經被告於原判決所提之系爭開發案結餘款僅竟餘8,845萬230元，其他款項竟均流落不明，更顯見被告已將之挪為他用，自亦有調查釐清之必要。

⒊況被告於原判決業已自承就原告已支付之代付費用1億8,086萬8,000元，被告至少已動支9,241萬元云云，除已再足證被告確有擅自違約動用原告之代付款項應予償還外，原審判決再就此部分而推翻被告所辯原告之前揭代付費用毫無作用而無需償還，被告亦不得主張抵銷而免還。

原判決就此部分之認事用法實無違誤，亦無發回判決所誤解有何於法無據之情事。

(八)關於原告請求被告給付原告就系爭開發案已完成之工作項目共計16項（如附表2-2）部分：⒈原告業已就系爭開發案已完成之工作項目計16項，暨所支出之費用，相關之金額及單據，均經原告先前業已委請會計師查核確認並作成查核報告並業已提出，前揭查核報告所示之項目及費用，自均屬正確可採。

原告亦已就「已完成工作項目所支出之費用」各項目明細及金額，亦已整理如附表2-2。

因此，原告實已提供所有得據以證明原告確已支出並已完成之工作項目之所有資料，鈞院自得據以作為認定原告主張可採之依據。

⒉被告雖稱其自行結算之結果，已完成工作成果僅計金額8,68萬5,450元、結餘額僅為884萬5,230元云云，然該結算結果未經與原告共同會算，更欠未經公正專業之第三方會計師查核簽證，自無從為本件系爭開發案結算結果之認定基礎。

(九)於言詞辯論期日確認聲明為：被告應給付原告10億3,984萬8,276元，其中5億281萬2,985元自102年7月3日起，其中1億8,086萬8,000元自96年6月27日起，其中3億5,616萬7,291元自103年11月7日起，均至清償日為止，按年息5％計算之利息。

三、被告則以：

(一)系爭契約係因可歸責於原告之事由，業經被告合法終止，除經最高行政法院判決確定，復有發回判決意旨可參，為不爭之事實，原告應受拘束，不得再為相反的主張。

是被告得依系爭契約第18條第4項第1款、第4款及第27條第2項第2款前段等規定沒收全部履約保證金及其孳息。

(二)依系爭契約第18條第6項規定，如有該當不只一款沒收履約保證金事由時，係採「分別適用」，且得合併計算各款沒收履約保證金事由所沒收之履約保證金金額，則原告所涉以虛偽不實文件投標等情事，除符合政府採購法第50條第1項第3款、第4款外，亦顯然屬於可歸責於原告之事由致系爭契約全部合法終止，被告自得依系爭契約規定沒收其履約保證金，並合併計算沒收金額。

又被告因原告重大違約行為致终止系爭契約，所受損害甚鉅難以估算，依約沒收全部履約保證金實屬適法，本件並無任何違約金酌減之適用餘地。

(三)按最高法院見解，違約金之酌減非法院得以恣意而在毫無根據之前提下為之，除應由債務人舉證以實其說外，法院尚應審酌債權人所受「積極損害」與「消極損害」，諸如「債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益」等等要件，始能予以判斷。

本件情形被告業已闡明系爭開發案因可歸責於原告違約情事導致終止，已造成系爭地區開發之嚴重延宕，復以時空環境多所變遷，導致系爭契約所謂「工作成果」均無法沿用，此乃合乎經驗法則與論理法則之主張，更得見被告於前審即已提出所受「積極損害」與「消極損害」之說明與事證，與本件沒收之履約保證金金額相較應屬相當，足以證明本件確無違約金酌減規定之適用餘地。

(四)本件原告已完成工作成果總計金額為868萬5,450元，結餘金額則為884萬5,230元，惟依系爭契約規定應俟被告完成系爭開發案後以取得之土地處分完成後以現金折抵之，故原告請求被告給付代墊費用、已完成工作項目支出費用，即無理由：⒈查被告以系爭函文通知原告終止雙方契約後，依系爭契約規定請原告配合辦理結算等相關程序，惟原告均拒絕配合辦理結算，亦拒不提供相關施作完成之工作項目及數量列冊報送被告並移交相關資料，於通知原告參與結算會議、其無正當理由未派員出席，亦拒絕提供相關資料，被告自得依系爭契約第27條第2項第1款中段規定逕行辦理結算完成後，並通知原告結算結果，其中已完成工作成果總計金額為868萬5,450元，結餘金額則為884萬5,230元。

是原告主張被告未辦理結算云云，顯與事實不符，並不可採。

⒉至原告辦理系爭區段徵收開發案之工作成果，經結算後認定原告已實際完成之工作成果總計金額僅868萬5,450元，相對於履約金額為143億元，僅占0.0607％，金額至微。

(五)依系爭契約第27條第2項第2款後段規定：「機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用），廠商應俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之。」

按被告既未承受原告之已完成工作成果，且此部分之給付應待被告辦理系爭區段徵收案完成後，將所取得之土地處分後以現金給付原告。

系爭區段徵收案迄今尚未完成，應認前揭系爭契約第27條第2項第2款後段規定之給付條件尚未成就，原告提起本件訴訟而為請求，自無理由。

(六)並聲明：原告之訴駁回。

五、本院見解：

(一)被告已因可歸責於原告之事由而終止系爭契約：⒈依據系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」㈠「契約終止事由」⒈⑴約定：「廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部：⑴有政府採購法第50條第2項前段規定之情形。

……」而行為時(108年5月22日修正前)政府採購法第50條規定：「(第1項)投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。

……(第2項)決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。

……」⒉經查，原告有上開政府採購法第50條第1項第4款及第3款之情事，依同條第2項前段規定被告應終止契約，即有系爭契約第27條㈠1.⑴「有政府採購法第50條第2項前段規定之情形」可歸責於廠商之終止契約事由，被告乃於102年2月22日以系爭函文終止系爭契約全部，原告前曾主張被告終止系爭契約為不合法，並提起確認契約關係存在之訴，惟業經最高行政法院以105年度判字第627號判決駁回原告之訴確定。

則上開最高行政法院確定判決對原告已生既判力，且被告終止系爭契約之事由，屬系爭契約第27條㈠⒈⑴所定可歸責於原告之情形。

原告一再執其主觀見解，主張自己並無可歸責之事由，被告終止系爭契約違法云云，顯屬無稽。

(二)原告向被告請求給付10億3,984萬8,276元，依原告主張，其中包含：⒈履約保證金定存單5億元暨其孳息，合計5億281萬2,985元。

⒉被告應給付代付費用1億8,086萬8,000元。

⒊原告就系爭開發案已完成工作項目所支出之費用3億5,616萬7,291元。

（計算式：502,812,985＋180,868,000＋356,167,291元＝1,039,848,276）本院基於下述理由，認為原告所請均無理由，分述如下：⒈履約保證金定存單5億元暨其孳息，合計5億281萬2,985元部分：⑴依據系爭契約第18條「履約保證金」㈠：「保證金額度：廠商應繳付履約保證金為新台幣伍億元整。

……」㈣：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：⒈有政府採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。

……⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止契約者，全部保證金。

」㈥：「廠商如有第4款所定2目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。

但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」

第27條㈡⒈：「機關未依前款規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約。

廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；

對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；

必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。

……」⒉：「因第27～㈠～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者，機關得沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，廠商不得異議，其所增加之費用及損失，由廠商負擔。

無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或不發還保證金或抵減已履約金額。

機關有損失者亦同。

機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用），廠商應俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之。」

⑵原告有行為時政府採購法第50條第1項第3款及第4款情形，依同條第2項前段應終止契約並得追償損失，已如前述，則依系爭契約第18條㈣⒈之約定，被告得將與追償損失金額相等之保證金及其孳息不予發還；

又被告終止系爭契約全部係因可歸責於原告之事由，亦如前述，則依系爭契約第18條㈣⒋之約定，被告得將全部保證金及其孳息不予發還。

而原告既有上開第18條㈣⒈及⒋所定2目情形，則依同條㈥之約定，其不發還之履約保證金及其孳息原則上應分別適用之，至其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。

此外，被告是依據系爭契約第27條㈠⒈⑴「有政府採購法第50條第2項前段規定之情形」此可歸責於原告之事由而終止契約，則依系爭契約第27條㈡⒉前段，被告亦得據此約定沒收廠商履約保證金，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，廠商不得異議，其所增加之費用及損失，由廠商負擔，無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或不發還保證金或抵減已履約金額。

據此，被告依據系爭契約第18條㈣⒈及⒋，以及第27條㈡⒉前段之約定，以102年7月1日府地價字第1020084573號函（本院卷二第17-18頁）、102年7月3日實行質權通知書（本院卷二第19頁），將原告設定質權與被告之合作金庫商業銀行定期存款存單5億元（按即履約保證金，本院卷二第20頁）暨其孳息，全數沒收不予發還，應為有據。

⑶原告主張履約保證金因被告沒收而轉為違約金時，應予全數核減云云。

然查，系爭契約就履約保證金所採「沒收約款」之約定，約定保證金在一定情況下不予返還，可認係當事人約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。

債務人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金。

而關於違約金，有屬於損害賠償約定之性質者，有屬懲罰性質者，效力各有不同。

因系爭契約就違約金種類究屬何者，並未約定，無從依當事人之意思認定違約金之種類，依民法第250條第2項規定，應視為賠償性違約金，亦即以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

固然，若違約金之數額與債權人實際損害顯相懸殊時，法院得依民法第252條依職權減至相當之數額，惟約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人即原告負舉證責任。

被告為新竹地區自治團體，系爭契約則為該區內藉由區段徵收從事城鎮開發，因可歸責於原告違約情事終止，開發案嚴重延宕，於公益實現之時間利益及所創造之公共財而言，受有損害甚鉅。

本院已於準備程序期日當庭闡明促請原告就此應為舉證，然迄至本案言詞辯論終結，原告仍沒有就其主張違約金過高應予全數核減一節為舉證，致使本院無從衡量違約金是否確有過高情事而應予以核減，故原告主張違約金應全數核減云云，並不可採。

⒉代付費用1億8,086萬8,000元，以及系爭開發案已完成工作項目所支出之費用3億5,616萬7,291元部分：⑴依系爭契約第27條㈡⒉後段約定「因第27～㈠～1條或因可歸責於廠商之事由而終止契約者，……。

機關因此而承受廠商已完成工作成果（係指機關已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用），廠商應俟機關自行或洽其他廠商完成本開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之。」

可知，機關於終止契約後，就其所承受廠商已完成工作之成果，即就其已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用仍負有給付之義務，然非以價金支付，而係以開發案完成並處分完成其取得之土地後再以現金折抵之。

⑵經查，系爭契約業經被告於102年2月22日合法終止，且屬可歸責於原告之事由，已如前述，是原告如欲請求實際支付之履約金額或代付費用，依上開之說明，自應經被告認列或辦理結算，且該金額應俟機關自行或洽其他廠商完成開發案後，以取得之土地處分完成後以現金折抵之。

被告業已陳明系爭開發案目前仍以公辦區段徵收之方式辦理中等語，並有系爭契約終止後被告106年1月4日發佈之重大施政計畫網頁說明資料可佐（本院卷一第92、105-108頁）。

從而，迄至本案言詞辯論終結時，系爭開發案既然尚未完成開發，被告自無從處分取得之土地，以現金折抵原告所實際支付之履約金額及代付費用。

故原告未待系爭開發案完成、被告取得土地並處分之條件成就，原告即逕自起訴請求被告返還代付費用1億8,086萬8,000元，以及系爭開發案已完成工作項目所支出之費用3億5,616萬7,291元，即屬乏據。

⑶至原告主張系爭開發案已改採市地重劃方式進行，系爭契約「以區段徵收所取得之土地處分（讓售予原審原告）完成後之現金折抵」之返還條件，未來顯然已經不可能完成云云，無非提出內政部營建署112年3月16日營署都字第1121049857號開會通知單（本院卷一第153頁）、經濟部工業局112年4月24日工地字第11200440250號函（本院卷一第155頁）為證。

然查，前者係內政部都委會專案小組為聽取被告簡報「變更竹東鎮（工研院暨附近地區）特定區主要計畫（第二次通盤檢討）案」，於112年4月26日召開第4次會議之開會通知。

至於後者為經濟部工業局發函原告，表示「變更竹東鎮（工研院暨附近地區）特定區主要計畫（第二次通盤檢討）案」為被告依都市計畫法規定送請內政部審議，建請原告如有疑義，應向相關權責機關陳請辦理。

從而原告所提內政部營建署開會通知、經濟部工業局函文，均無法證明系爭開發案已改採市地重劃方式進行。

另系爭開發案仍以區段徵收方式為之，已如前述，被告訴訟代理人即使於前審曾自陳系爭開發案改採市地重劃方式進行，亦無礙於系爭開發案目前仍未變動以區段徵收模式開發之事實，故原告聲請調取前審3次庭訊錄音光碟，供其聆聽被告何日庭訊當庭自認系爭開發案改以市地重劃方式進行云云，本院認為並無必要。

六、綜上所述，被告因可歸責於原告之事由，於102年2月22日終止系爭契約為合法，被告依據系爭契約第18條㈣⒈⒋，以及第27條㈡⒉前段之約定，本得將全部保證金及其孳息不予發還或加以沒收。

即使系爭履約保證金5億元及其孳息，因系爭契約的沒收約款轉為違約金，原告亦未舉證證明違約金有何過高情事。

復依系爭契約第27條㈡⒉後段約定，被告於終止契約後，就其所承受廠商已完成工作之成果，即就其已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用仍負有給付之義務，然非以價金支付，而係以開發案完成並處分完成其取得之土地後再以現金折抵之。

然而，系爭開發案尚未完成被告亦無取得土地，系爭契約第27條㈡⒉後段約定之條件並未成就，原告自不得請求被告給付實際支付之履約金額與代付費用。

從而，原告請求被告給付10億3,984萬8,276元，其中5億281萬2,985元自102年7月3日起，其中1億8,086萬8,000元自96年6月27日起，其中3億5,616萬7,291元自103年11月7日起，均至清償日為止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
審判長法 官 楊得君
法 官 李明益
法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 賴敏慧
附表--原判決經廢棄發回本院審理的範圍
原判決判命被告應給付原告，而經發回判決廢棄部分 原判決駁回原告請求，而經發回判決廢棄部分 履約保證金及其利息 306,125,000元 313,340,597元 代付費用及利息 226,085,000元 已完成工作項目支出費用及利息 29,137,050元 416,072,064元 合計 561,347,050元 729,412,661元