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臺北高等行政法院裁定
臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第二庭
113年度全字第18號
聲 請 人 陳俊凱 相 對 人 陸軍部隊訓練北區聯合測考中心
代 表 人 陳俊男
上列當事人間聲請假處分及停止執行事件，本院裁定如下：主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。
......（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。
但於公益有重大影響者，不在此限。」
第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」
第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」
可知，停止執行與假處分，均屬行政訴訟提供人民之暫時權利保護制度，並依本案訴訟種類不同，分別適用不同的暫時權利保護制度。
對於撤銷訴訟，因其訴訟目的係請求法院撤銷違法之積極負擔行政處分，故於法律規定得依聲請停止執行提供暫時權利保護時，自應適用停止執行制度，不得聲請假處分，以避免保全手段重疊；
至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，是以二種制度適用之對象並不相同。
又停止執行中所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。
另所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。
二、聲請人為陸軍機步科中尉，因於民國112年4月19日擔任陸軍269旅聯兵一營測考教官，於操課期間不當碰觸女性官兵肢體且未經同意私自拿取女性官兵手機行為不檢，經相對人以112年5月22日陸教測信字第1120007067號令核定聲請人記過一次（本院卷第57-61頁）。
聲請人復於112年2月至4月期間，於動力育樂公司兼職兼差領有報酬，並借用朋友身分從事遊樂器材臨時安全維護人員工作，每日工資新臺幣1,000元，經相對人以112年6月1日陸教測信字第1120007746號令核定聲請人記大過乙次（本院卷第81-87頁）。
嗣相對人以113年2月21日陸教測信字第1130002714號令，核定聲請人112年度考績丙上，經再審議評鑑核定為不適服現役（本院卷第53-55頁，下稱原處分）。
聲請人不服原處分提起訴願，並對原處分向本院聲請假處分及停止執行。
三、聲請意旨略以：聲請人對於記過一次及記大過一次之懲罰令均已提起行政訴訟，對於原處分亦經提起訴願救濟，因聲請人遭懲罰之基礎均尚在救濟程序中，尚有變動之可能，相對人以原處分片面核定聲請人退伍，將造成聲請人服公職之權利遭受重大損害、生活陷入困境；
倘於訴訟程序終結前便令聲請人退伍，聲請人屆時將無軍職身分，縱使對原處分再提起訴願及行政訴訟，亦已無從再以原軍職身份請求相對人作成准其繼續服役之處分，故顯有急迫情事，為此依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，使聲請人得保留軍職身分至其對原處分提起之行政爭訟程序終結時止等語，並聲明請求：㈠相對人應暫時准予聲請人繼續留營並保留軍職身分。
㈡相對人於聲請人繼續留營期間並應暫時按月於每月5日給付聲請人薪資。
㈢原處分應於行政爭訟終結前，停止執行。
四、經核聲請人聲明㈠㈡聲請定暫時狀態假處分部分，依前揭說明，得依行政訴訟法第116條規定，請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為行政訴訟法第298條之假處分，此為行政訴訟法第299條所明定。
是以，人民對於侵益處分不但得提起訴願及撤銷訴訟救濟，且可聲請訴願受理機關或行政法院決定或裁定停止執行以為暫時權利保護，依行政訴訟法第299條規定，當無適用假處分程序餘地。
本件聲請人既認原處分違法侵害其權利或法律上利益，對具行政處分性質之原處分不服，當應循序提起撤銷訴訟，請求法院撤銷該違法之行政處分，其暫時權利保護之機制，乃依行政訴訟法第116條規定請求停止執行，核無聲請定暫時狀態假處分之必要。
至於聲請人之聲明㈢就原處分聲請停止執行部分，聲請人既已陳明不服原處分而對之提起訴願，倘原處分經聲請人循序救濟而遭撤銷，則聲請人當可繼續服軍職，並不發生難於回復之損害，非必須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟者，故尚難以原處分之執行，逕認聲請人具有難以回復損害之急迫必要性。
至聲請人所陳因原處分之執行令其生活陷入困境云云，此部分之損害屬得以金錢予以賠償，聲請人得依法透過相關救濟程序回復原狀以彌補該損害；
況聲請人亦未提出相關證據釋明何以本件執行將造成難以金錢估量填補損害之回復困難情形，依上開說明，尚不符行政訴訟法第116條第3項「難於回復之損害」要件。
五、綜上所述，本件聲請不符合行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態處分要件，亦與行政訴訟法第116條第3項停止執行所定要件不符，故聲請人聲請定暫時狀態假處分及停止執行，均應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
審判長法 官 楊得君 法 官 李明益 法 官 高維駿一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為
訴訟代理人之情
形
所需要件
(一)符合右列情
形之一者，
得不委任律
師為訴訟代
理人
1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具
備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定
合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授
者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理
人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理
人、法定代理人具備專利師資格或依法得為
專利代理人者。
(二)非律師具有
右列情形之
一，經最高
行政法院認
為適當者，
亦得為上訴
審訴訟代理
人
1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內
之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為
專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上
之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法
制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務
者。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 賴敏慧
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
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