臺北高等行政法院行政-TPBA,113,訴,33,20240808,1

高等行政訴訟庭第三庭

113年度訴字第33號

113年7月18日辯論終結

原告劉惠玲 

訴訟代理人林世超律師

歐瓊心律師

被告宜蘭縣政府

代表人林姿妙（縣長）

訴訟代理人龍非池

楊雙輔

上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國112年12月22日台內法字第1120051090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

原告所有未辦理保存登記之門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○巷00號建物〔主建物位於原告所有宜蘭縣羅東鎮信義段963地號土地（下稱963號土地），下稱系爭建物〕後側，原越界占用宜蘭縣羅東鎮公所（下稱羅東鎮公所）所管理宜蘭縣羅東鎮信義段965地號土地（下稱系爭土地)面積0.92平方公尺部分（下稱系爭基地），並申經羅東鎮公所准予承租系爭基地，承租期間自民國109年1月1日起至113年12月31日止。嗣經羅東鎮公所於111年11月23日派員現勘，發現原告已將所承租土地上之建物自行拆除，羅東鎮公所乃以111年12月19日羅鎮財字第1110103223號函知原告勿再占用系爭土地，並自111年11月23日起終止租約（下稱111年12月19日函），惟羅東鎮公所派員於112年5月24日現勘，發現原告於系爭土地擅自增建1層鋼鐵造、高約2.8公尺、面積約1.2平方公尺之違建(下稱系爭違建)，復行占用系爭土地，爰以112年6月12日羅鎮財字第1120010743號函請原告於112年6月25日前騰空返還該承租土地（下稱112年6月12日函），並以112年7月6日羅鎮工字第1120012502號函檢附違章建築查報單（下稱系爭違建查報單）予被告。被告爰以112年7月12日府授建使違字第1120000400號違章建築補辦手續通知單，通知原告於文到30日內依法申請補辦建築執照，逾期不辦或補辦建照手續不合規定者，將依法通知拆除（下稱補辦手續通知單）。因原告逾期未完成補照手續，被告爰以112年8月30日府授建使違字第1120000535號違建拆除處分書，告知原告依法應予拆除系爭違建，拆除時間另行通知（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願，經內政部以112年12月22日台內法字第1120051090號訴願決定書決定訴願駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨： 

　　系爭建物屬86年12月31日以前建築完成，得依「違章建築處理辦法」（下稱違建處理辦法）第12條第1項及「宜蘭縣舊違章建築修繕辦法」（下稱舊違建修繕辦法）第5條規定申請准予修繕，而無須申請補辦建築執照之舊違章建築。原告係因系爭建物老舊而加以修繕(即俗稱拉皮)，並非拆除原建物不再使用，亦非擅自在系爭土地上增建違章建築。被告未囑託宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）測量查證，即逕認原告有越界建築及「增建」高2.8公尺，面積1.2平方公尺之系爭違建的行為，顯屬率斷無據，且訴願決定認原告有「修建及增建」違章建築，亦與原處分之認定相互矛盾。又羅東鎮公所於查報系爭違建時，未依「宜蘭縣違章建築處理自治條例」（下稱違建處理自治條例）第6條、「宜蘭縣政府執行違章建築查報作業原則」（下稱執行違建查報作業原則）第3點第5款，及「宜蘭縣政府處理施工中違建查報及拆除作業要點」（下稱施工中違建查報作業要點）第4點規定，於現場張貼勒令停工通知書並拍照存證，併同查報單函報被告，本件違建查報程序亦有瑕疵。原處分認事用法均有違誤，應予撤銷。

㈡聲明：

　訴願決定及原處分均撤銷。 

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

原告未經許可，擅自修繕系爭建物，依舊違建修繕辦法第10條第1款規定，系爭違建應視為新發生之違章建築，並經羅東鎮公所查報，被告依建築法第25條第1項、違建處理辦法第5條規定，通知原告限期補照而逾期未補，被告爰依建築法第86條第1款規定作成原處分，並無違誤。　　　　 

㈡聲明：

　　原告之訴駁回。

四、爭點： 

　原告有無違反建築法第25條規定，擅自建造系爭違建之行為？原處分是否適法有據？　

五、本院的判斷：

㈠前提事實： 

上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書及標的物現況說明書（原告附件30、31）、房屋稅籍證明書（原告附件4）、963地號土地及系爭土地登記謄本（原告附件3）、羅東鎮鎮有基地租賃契約（原告附件5）、羅東鎮公所111年12月19日函（本院卷1第439頁）、羅東鎮公所112年6月12日函（訴願卷第26-27頁）、系爭違建查報單及系爭違建照片（訴願卷第29、32頁）、補辦手續通知單及送達證書（訴願卷第30、31頁）、被告112年8月16日府建使字第1120141815號復原告112年8月8日陳述意見函（訴願卷第33-34頁）、原處分及送達證書（本院卷1第137、135頁）及訴願決定及送達證書（訴願卷第77-80、81頁）可查，堪信為真。

㈡應適用的法令及法理的說明： 

⒈建築法第3條第1項第1款規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」

　⒉內政部基於建築法第97條之2規定授權所訂定之違建處理辦法，其中第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項及第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」此等規範是基於建築法之授權，就違章建築之定義、查報工作及拆除執行的權責分工及處理程序等，為細節性及技術性之規範，未違反建築法之授權範圍與意旨，得為本院所採用。

⒊被告就舊違章建築之修繕，訂有舊違建修繕辦法，其中第3條規定：「本辦法用詞，定義如下：一、舊違章建築：指中華民國86年12月31日以前建造完成之違章建築。二、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種未過半之修理或變更。但屋架上之桁條、椽子、屋面板及屋面瓦之修理或變更，不在此限。」第4條規定：「舊違章建築修繕之申請人，應為該建築物之所有人。」第5條規定：「申請舊違章建築修繕者，應填具申請書1份，並檢附下列文件、資料向宜蘭縣政府（以下簡稱本府）提出：一、切結書1份。二、修繕前房屋現況照片正面、側面、背面各二張及擬修繕部分，註明尺寸、高度及材質之平（立）面簡圖2份。三、下列證明文件之一：㈠建物謄本或建物登記證明。㈡戶口遷入證明。㈢完納稅捐證明。㈣繳納自來水費或電費證明。」第6條規定：「（第1項）本府受理前條申請案件，經審查無誤後，發給許可函。（第2項）申請人收到許可函後，始得動工，並於收到許可函之次日起3個月內修繕完竣；屆期未修繕完竣者，得申請延期3個月，並以1次為限。（第3項）未於前項期限內修繕完竣者，許可函失其效力。」第7條規定：「申請人應依本府許可圖樣、地點施工；未經許可，不得擅自變更原有形狀、構造或增加面積、高度。」第10條規定：「舊違章建築修繕有下列各款情形之一者，視為新發生之違章建築，本府應依違章建築處理辦法之規定處理：一、未經許可，擅自修繕。二、未經許可，擅自變更原有形狀、構造或增加面積、高度。三、未依許可圖樣施工或修繕之地點與許可地點不符。四、許可函已失其效力。五、申請人出具之切結書內容有虛偽不實之情形。六、修繕行為違反建築法或相關法令規定。」核係依違建處理辦法第12條第2項規定，就舊違章建築之修繕所訂頒之解釋性規定，與建築法及違建處理辦法相關規定無違，亦得為本院裁判時所援用。

⒋綜上規定可知，於實施都市計畫地區從事「建造」建築物行為，應經主管機關審查許可並發給執照；未經主管機關審查許可並發給執照者，該擅自建造之建築物即屬於違章建築。又所謂「建造」行為，依建築法第9條規定，包括新建、增建、改建及修建四種態樣，從事此等行為，均應經主管機關的審查許可並發給執照。另宜蘭縣境內86年12月31日以前建造完成之舊違章建築，在未依規定拆除或整理前，雖得修繕，但不得新建、增建、改建及修建，且應由舊違章建築之所有人於修繕前，檢附舊違建修繕辦法第5條規定之申請書及文件，向被告提出申請，經被告審查發給許可函後，始得動工；如未經許可，擅自修繕，即屬新違章建築，應即查報拆除。

　㈢原告確有違反建築法第25條規定，擅自建造系爭違建之行為，原處分屬適用有據：

　⒈963號土地及系爭土地係坐落於55年12月26日所發布羅東都市計畫地區內，為建築法適用之地區。原告於107年9月間所購入之系爭建物，因該建物後側越界占用系爭土地，經原告向羅東鎮公所申請承租系爭基地，羅東鎮公所因審認原告所提出工業技術研究院歷史航照影像加值成果說明及健安國土測繪有限公司測繪之系爭建物占用計算圖，認系爭基地建物符合82年7月21日前所占建之建物，遂依據宜蘭縣羅東鎮鎮有財產管理自治條例第35條第1項第2款規定，准予原告承租在案，原租賃期間自109年1月1日起至113年12月31日止。惟羅東鎮公所於111年11月23日派員現勘，原告已自行將所承租系爭基地上之建物拆除而無保留，羅東鎮公所因認原出租要件已失所附麗，乃以111年12月19日函知原告勿再占用系爭土地，並自111年11月23日起終止租約。嗣羅東鎮公所派員於112年5月24日現勘，發現原告興建之系爭違建復行占用系爭土地等情，為兩造所不爭執，並有被告113年5月29日府建使字第1130084987號函（下稱113年5月29日函）及便簽（本院卷2第4、5頁）、宜蘭縣都市計畫土地使用分區證明書（本院卷1第399頁）、不動產買賣契約書及標的物現況說明書（原告附件30、31）、羅東鎮公所113年4月15日羅鎮財字第1130006440號函及113年5月10日羅鎮財字第1130008104號函（下稱113年4月15日及113年5月10日函，本院卷1第119-125、371-442頁）可稽，此部分事實，應堪認定。

　⒉觀之羅東鎮公所113年4月15日及113年5月10日函檢附之原告承租狀態之系爭基地上建物照片（本院卷1第121頁上方、第437頁），以及羅東鎮公所112年6月12日羅鎮財字第1120010743號函附於111年11月23日、112年1月16日現勘時所拍攝系爭土地遭系爭違建占用前，及於112年5月24日、112年6月9日現勘系爭土地遭系爭違建占用後之照片（本院卷2第29、31頁），以及羅東鎮公所113年4月15日函檢附之租約終止之狀態照片、近期復行越界建築之範圍及狀態照片（本院卷1第121頁下方、第123頁）可知，原告承租系爭基地時，其上原有ㄈ型磚牆上覆雨遮之封閉式建物本體狀態，而羅東鎮公所於111年11月23日終止租約時，該ㄈ型磚牆已完全拆除，僅餘上方雨遮之開口狀態，系爭基地上已無建物本體坐落；於112年1月16日時，該開口部分，僅以帆布遮擋，於其內未越界範圍之地面上鋪設水泥；但於112年5月24日時，系爭土地上已另再建1層以紅色鐵皮包覆之ㄈ型牆面連接上方雨遮，形成一新的鋼鐵造封閉式建物，而呈現復行占用系爭土地之狀態。然原告未經被告審查許可並發給建築執照，即在系爭土地上興建系爭違建，此為原告所不否認，是羅東鎮公所以系爭違建查報單向被告查報系爭違建為已完成之增建違建，被告以補辦手續通知單通知原告於收受通知後30日內，依建築法申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將依違建處理辦法第5條規定通知拆除，惟原告逾期仍未能完成補照手續，被告乃作成原處分，告知原告系爭違建依法應予拆除，拆除時間另行通知，於法即屬有據。

　⒊原告雖主張其係因系爭建物老舊而加以修繕，並非拆除原建物不再使用，亦非擅自在系爭土地上增建違章建築，自無須取得建築執照等語。惟：

　⑴羅東鎮公所所查報之系爭違建範圍，僅就之前未曾查報之拆除後再建部分，並非原系爭建物部分，有羅東鎮公所113年5月6日羅鎮工字第1130006438號函（下稱113年5月6日函，本院卷1第255-259頁）可稽，且依系爭建物之稅籍資料（本院卷1第279-327頁、原告附件17）亦顯示，系爭建物原稅籍紀錄表記載為1樓木造建物，自34年1月起核課雜木以外構造（面積28.9平方公尺），102年經宜蘭縣政府財政稅務局清查發現前開構造已拆除重建為1層磚石造（面積33.3平方公尺）、2樓鋼鐵造（面積33.3平方公尺），故註銷該稅籍資料，並依照建物當時之構造別及面積新設稅籍，113年依原處分辦理增建，第1層增建即系爭違建（面積1.9平方公尺），自112年7月起課徵房屋稅，另經勘查發現增建第3層鋼鐵造（面積33.3平方公尺），自112年10月起課徵房屋稅等情，故系爭違建能否認為係屬86年12月31日以前建造完成之舊違建的修繕，已非無疑。　　　

　⑵縱認原告主張系爭違建屬系爭建物舊違建之修繕一節屬實，然依前述舊違建修繕辦法第5條、第6條、第7條規定，宜蘭縣內舊違建之修繕，必須事先申請被告審查許可，取得許可函後，方得依被告許可之圖樣、地點施工，並應於收到許可函之次日起，至多6個月內修繕完竣；如未經許可，擅自修繕，視為新發生之違章建築，應依違建處理辦法第5條規定處理。原告既不否認其未依前述舊違建修繕辦法第5條、第6條規定，於修繕前向被告申請舊違建修繕，並取得許可函，是原告未經許可，即自行動工拆除原坐落系爭基地上之建物，另在系爭土地上興建系爭違建，則系爭違建縱屬系爭建物之修繕，亦因舊違建修繕辦法第10條第1款規定，視為新違建，而應予查報、拆除，故羅東鎮公所及被告就系爭違建依建築法第25條第1項本文、第86條第1款、違建處理辦法第5條規定，予以查報、拆除，並無不合，原告上開主張，不足採取，其另聲請調查被告就其112年9月15日申請核發系爭違建之建照執照申請案（總收文號：1120166403號）之相關處理情形，因該申請案已在原處分作成之後，亦無再調查之必要。　

　⒋原告雖又主張被告未囑託羅東地政事務所測量查證，即逕認其有越界建築及「增建」高2.8公尺，面積1.2平方公尺之系爭違建的行為，顯屬率斷無據，且訴願決定認原告有「修建及增建」違章建築，亦與原處分之認定相互矛盾等語。惟：

　⑴羅東鎮公所係據系爭基地租賃契約及111年11月23日現勘照片紀錄，因原存系爭基地之建物已拆除，故知系爭違建為原告之後所為，並因系爭違建較原占用（承租）面積0.92平方公尺增加，故以增建類別查報。又違章建築之查報僅係概略記錄標的物相關辨識資訊，報請主管機關查確，爰無須進行鑑界或測量，尺寸亦為概估等情，有羅東鎮公所113年5月6日函（下稱113年5月6日函，本院卷1第255-274頁）足憑。是原處分所附系爭違建查報單記載之系爭違建高度及面積固非精確，但輔以系爭違建查報單後附羅東鎮公所於現勘照片以紅色標線標示之系爭違建範圍予以補充後，已足以明確特定系爭違章及其坐落之位置與範圍（面積），不致產生誤認，故被告縱未囑託羅東地政事務所測量系爭違建，亦不影響原處分之合法性，是原告聲請囑託羅東地政事務所測量系爭違建，並無調查之必要。

　⑵至於訴願決定認本件原告構成「修建及增建」違章建築，無非係因原告主張系爭違建屬舊違建之修繕行為，而綜觀原告拆除原系爭基地建物及另建新的系爭違建之行為，因原告於系爭土地拆除基礎、樑柱、承重牆壁、屋架已達過半之修理或變更，所興建之系爭違建面積，又較就原承租系爭基地之面積增加，故認符合建築法第9條第4款修建及第2款增建之定義。惟無論為增建，或修建及增建，均屬建築法所稱之「建造」，並不影響原告所為違反建築法第25條第1項本文規定之認定，故不足作為對原告有利之認定。

　⒌原告雖再主張羅東鎮公所於查報系爭違建時，有未依違建處理自治條例第6條、施工中違建查報作業要點第4點及執行違建查報作業原則第3點第5款規定，於現場張貼勒令停工通知書並拍照存證，併同查報單函報被告之程序瑕疵等語。然姑不論違建處理自治條例業經宜蘭縣議會第18屆第5次大會第35次決議退回原提案單位即被告，並未完成立法程序，有宜蘭縣議會106年6月2日宜議法字第1060001346號函（本院卷2第9頁）可參，是原告所援引之違建處理自治條例並非現行有效之法律；且細觀羅東鎮公所於111年11月23日、112年1月16日及112年5月24日現勘時所拍攝系爭違建占用系爭土地前後之照片（本院卷2第29、31頁），及被告於113年4月11日所拍攝系爭違建照片（本院卷1第133頁）顯示，系爭違建於112年5月24日羅東鎮公所現勘時即屬已完工之狀態迄今，羅東鎮公所於系爭違建查報單亦明載「完成程度：100％」，足見羅東鎮公所於112年7月6日查報系爭違建時，系爭違建已完工，並非處於施工中之狀態，自難認有執行違建查報作業原則第3點第5款及施工中違建查報作業要點第4點規定之適用。況且，揆之施工中違建查報作業要點第1點及第6點規定可知，被告訂定該作業要點之目的，係為即時有效拆除施工中之違建及執行違建處理辦法之規定，查報員如漏查漏報，而未盡所負施工中違建查報之責，應提報懲處。故即便原告主張羅東鎮公所於查報系爭違建時，系爭違建尚處於施工中狀態，而羅東鎮公所未於現場張貼勒令停工通知書並拍照存證，併同查報單函報被告等情屬實，至多僅為羅東鎮公所查報員漏查漏報，而是否應負行政責任之問題，對於系爭違建本應予查報、拆除之程序合法性，並不生任何影響。是原告此部分主張，亦不足採。

　⒍至於原告另主張羅東鎮公所違法終止系爭基地之租賃契約、本件係鄰居挾怨舉報等節，均與原處分合法性之判斷無涉，併此敘明。　

㈣綜上所述，被告認原告未經申請核准，擅自增建系爭違建，經通知補照而逾期未完成補照手續，遂以原處分通知原告系爭違建依法應予拆除，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　8 　　日

審判長法官高愈杰

法官郭銘禮

法官孫萍萍

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　8 　　日書記官李虹儒