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臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一一號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 （局長）陳明邦
訴訟代理人 戊○○
丙○○
廖宴冬
參 加 人 孫鏡玲即寧記食品行
訴訟代理人 丁○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月三日台八十九訴
字第一二三九二號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要︰緣參加人即關係人孫鏡玲即寧記食品行於八十六年三月十七日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第八○二四四○號商標，於八十七年二月一日公告。
嗣原告於公告期間以系爭商標與其註冊在先之第八七二八五號「寧記」商標構成近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，對之提出異議。
案經被告審定為異議不成立，原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，並經本院裁定命該關係人參加訴訟。
二、訴之聲明：
㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原審定處分均撤銷（依起訴狀所載）。
㈡被告聲明：原告之訴駁回及訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：原告之訴駁回。
三、兩造及參加人之爭點：以「寧記」商標，指定使用於麻辣高湯商品，有無違反商標法之規定？
甲、原告主張之理由：（依起訴狀所載）
㈠按商標圖樣「相同或近似於它人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定；
雖八十七年十一月一日修正前之施行前商標法第三十七條第一項第七款不必然涵攝現行商標法第三十七條第七款及十四款，但其為防杜投機僥倖者襲用他人之商標或標章而致公眾混淆誤信之立法旨意及精神並無不同，而其立法旨意及精神，依馮震宇所著「了解新商標法」一書中所論述，可分為下列二種情形：
⒈將類似於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊，例如：將類似於旁氏（Pand's）的商標在旁氏公司未註冊的類別註冊。
⒉將相同之於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊，例如以「長壽」使用於煙具、打火機。
查原告於八十四年五月二十六日即以「寧記」標章向經濟部中央標準局（智慧財產局前身）申請註冊，並經中央標準局審定為第八七二八號服務章（下稱據以標章），系爭商標申請註冊之日均晚於據以標章，且參加人（即系爭商標專用權人）寧記食品行孫鏡玲以字體、排列完全相同、絲毫不差之商標圖樣（皆為中文「寧記」二字），使用於營業項目類似之商品（註冊於商標法施行細則第四十九條第二十九類：麻辣高湯商品），均已符合上揭所述，且據行政法院七十三年度判字第七九四號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題，可任意使用相同之文字作為圖樣，致使消費者對其服務之提供者或商品之製造者及其品質等項發生混淆誤認而為購買之情形」之裁判，系爭商標之審定，確已有違法理，若系爭商標取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭之情形，實有違商標法開宗明義第一條之立法目的及精神：「為保障商標專用權人及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。」
㈡另依現行商標法第二條「凡因表彰自己營業之商品，確具使用之意思，欲專用商標者，應依本法申請註冊」規定可得知，商標之註冊非商標使用之必要條件，反之，其欲專用商標者，則須依法註冊，取得其商標專用權，其一；
另依八十八年三月九日發布「著名商標或標章認定要點」第三條規定，「本法所稱之著名商標或標章，不以在我國註冊者為前題，未註冊商標或標章符合本要點規定者，亦適用之」其二；
又，其認定之證明除審酌國內外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料外，商標或標章之創用年限、持續使用及於市場上、同行間之評價，亦為證明之要點，其三；
據以標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，由於原告係傳承自訴外人（即前手）舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷研究改良，歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；
雖據以標章於八十五年間始取得服務標章之註冊，但評斷其是否著名，則應依該標章之創用年限及其於餐飲業所帶領而起之麻辣鍋風潮所創造出「寧記」於火鍋界的「第二層意義」（誠如FORD於汽車界、IBM 於資訊業、波音於航空業）來評斷其於同業間之風評及影響力。
㈢如前述，據以標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，原告係傳承自訴外人（即前手）蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷研究改良，雖居大台北地區，但歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；
依中台異字第八八○一三二號商標異議審定書之內容觀之，「鬍鬚張」商標亦為「鬍鬚張」之前手於民國六十九年創用於魯肉飯商品之商標，始自七十五年起始陸續以「鬍鬚張」、「蓄滿絡腮鬍之人像圖」申請註冊，其雖僅限於大台北地區，惟經異議人近二十年之長期經營，其知名度自難謂未為遠播而臻著名；
兩相比較，據以標章確有上揭法條之適用，原告之主張，並無不合。
㈣又，類似商品及類似服務審查基準第五條之規定「類似商品及類似服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定」；
系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類：麻辣高湯商品，據以標章係指定第四十二類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際經營之主要商品即為二十幾年來夙著盛名之麻辣火鍋湯頭；
一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之；
且依商標法第二十二條第二項後段「著名商標不受商品性質相關聯之限制」規定，被告機關之審定顯屬違法，損害原告權益甚巨。
乙、被告答辯之理由：
按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。
惟其適用須該據以異議標章已達著名之程度始足當之。
所稱「著名商標或標章」，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞而言。
查本件原告固主張其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記麻辣火鍋店」已成為眾所周知之火鍋店，堪稱為著名標章，又系爭商標指定之麻辣高湯商品，與據以異議審定第八七二八五號「寧記」標章雖指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店服務，實際經營之主要商品為夙著盛名之麻辣火鍋湯頭，系爭商標之申請註冊，應有首揭條款規定之適用云云；
惟據異議人檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，除無法知悉使用者為異議人外，其報導日期亦僅較本件審定商標八十六年三月十七日申請註冊日期早約一年左右，且數量不多，證據力簿弱，此外，復無其他具體事證足資證明於本件審定商標八十六年三月十七日申請註冊當時，該據以異議標章已為異議人廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經本局於八十八年三月二十四日以慧商八一○字第九○一三八八號函通知補正，惟逾期仍未補正據以異議標章已具著名之證據資料到局。
從而本件審定第八○二四四○號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於麻辣高湯商品。
客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。是被告之處分並無違誤。
丙、參加人主張之理由：「寧記」並非著名標章，原告又不能證明「寧記」為著名商標，其訴為無理由。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。
為商標法第五條第一項所明文規定。
本件參加人孫鏡玲即寧記食品行於八十六年三月十七日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第八○二四四○號商標，於八十七年二月一日公告，嗣原告於公告期間提出異議。
經查系爭商標指定使用於麻辣高湯商品，而市面上以「寧記」為名之火鍋、麻辣火鍋、鴛鴦火鍋等店，為數不少，有參加人所提出之名片影本在卷可稽，是「寧記」二字於麻辣高湯商品類在參加人申請註冊時，已為包含原告等多數人廣泛使用且為消費者所普遍認知之著名標章，應可確定。
從而以「寧記」為麻辣高湯商品商標，實無法使一般消費者對其所表彰之商品與他人之商品有所區別，而不具識別性，難謂符合商標法第五條第一項之規定，亦與同法第三十七條第七款之規定有違，被告於參加人以「寧記」二字為商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之麻辣高湯商品申請註冊時未審酌及此，遽予核准自非適法，原告執此提出異議非無理由。
原處分既有違誤一再訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，應由本院將原處分及一再訴願決定撤銷，由被告另為適法之處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺北高等行政法院 第一庭
審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 林金本
法 官 林育如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 王永昌
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