臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,126,20001123,1

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一二六號

原 告 中都國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 行政院新聞局
代 表 人 蘇正平（局長）
訴訟代理人 丙○○

右當事人間因廣播電視法事件，原告不服行政院新聞局中華民國八十九年五月十九日
八十九聞訴字第０八二０七號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。

事 實
事實概要：原告製播之「中都卡通台」頻道於民國（以下同）八十八年六月二日受東鏘國際有限公司（以下簡稱東鏘公司）託播，在寶福有線電視第六七台播出之「活骨二仙精增液」產品廣告（以下簡稱系爭廣告），台北縣政府以廣告內容涉及療效，有違行為時食品衛生管理法第二十條之規定，依同法第三十三條規定，以八十八年十月七日八八北府衛七字第三八三四００號行政處分書，核處託播之東鏘公司負責人鍾任沛罰鍰一萬五千元（折合新台幣四萬五千元）在案。
被告以原告播出系爭廣告，有違廣播電視法第二十一條第二款、第二十九條之一規定，依同法第四十五條之二處罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元），並立即停播該違規廣告。
原告不服，提起訴願，亦遭八十九年五月十九日八十九聞訴字第０八二０七號訴願決定駁回。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之爭點：
㈠系爭廣告有無涉及療效？
㈡託播廣告是否涉及療效，是否屬專業審查範圍，原告有無審查之義務？⒈原告主張之理由：
⑴系爭廣告中所提及之「增高」乙詞非屬涉及療效之用詞：縱認原告就廣告內容應負實質審查之責，然觀藥事法全文，除第六十九條條文規定「非本法所稱之藥物不得為醫療效能之標示或宣傳」之外，並未明文規定「醫療效能」所指為何。
而另觀衛生署於八十八年七月二十三日所公布之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫療效能之認定表」，並未將「增高」一詞列為其有療效之用詞，則廣告內容有增高之敘述自不能謂涉及療效。
由是可知，縱原告於八十八年六月二日確曾播出系爭廣告，然該廣告並未有原處分所稱涉及療效之情事，被告以此為由核處原告罰金，顯屬無據。
⑵廣告內容是否涉及療效之判定，係屬專業審查之範園，原告並無專業審查能力：查有關廣告內容是否涉及醫療相關領域之技術或其廣告詞句是否涉及療效等等，係屬專業實質審查之範園，非具專業知識之人並無法為正確之判定，此關被告作成本件處分亦需先經衛生主管機關認定系爭廣告內容違規，益徵明暸。
由此可知，有關廣告內容是否涉及療效之實質審查應由具有專業技術之人為之。
就本案而言，原告係一衛星廣播電視節目供應者（頻道業者），就廣告內容是否涉及醫療效能等等，並無專業審查能力，故僅能就廣告作形式審查；
惟因食品衛生管理法並未規定食品業者需取得核播證件，是以原告亦無法要求託播廠商提出核播證件以為形式審查之方法。
今被告強令未具醫療專業之頻道業者就廣告內容為實質審查，殊有違誤等語，並引用於訴願時提出衛生署於八十八年七月二十三日所公布之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫療效能之認定表」影本。
⒉被告主張之理由：
⑴本案經行政院衛生署查獲，並經台北縣衛生局（本院按應係台北縣政府）以違反食品衛生管理法第二十條之規定核處託播者鍾任沛（夏鏘公司負責人─本院按應係東鏘公司之誤）在案，其廣告內容涉及療效，已經主管機關認定。
行政院衛生署並已認定其違反相關法規，而原告提出之認定表，內容是否係經主管機關認定，性質為何，證據效力如何尚有疑問，且其日期係八十八年七月二十三日，不能適用於前案，並不能推翻該廣告經衛生單位認定違法之事實。
本案既經衛生單位認定違反食品衛生管理法第二十條，原告播出該廣告違背政府法令，足堪認定，業已違反廣播電視法第二十一條第二款及第二十九條之一之規定，被告依廣播電視法第四十五條之二規定，處原告罰緩新台幣九萬元，洵非無據。
⑵查廣播電視法第三十四條規定：「廣告內容涉及藥品、食品，化妝品、醫療器材、醫療技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」
，原告雖辯稱渠為傳播業者，對於食品是否涉及誇大及療效非熟稔而無法為專業之審查，查原告係經合法設立之廣播電視節目供應事業，對由其頻道播出之廣告內容，有無違反政府法令，應盡注意之義務，不能以無法審查推責。
況其播出廣告之前，亦可向相關機關查詢，顯見其未注意查證該廣告有無違法，係為內部作業之疏失，而原告為大眾傳播業者，傳播媒體對社會影響力極大，對於其播出之違法廣告，卻以無專業審查為由卸責，核不足採。
原告既將其所屬頻道提供予他人播送廣告，自須注意該廣告有無違背政府法令，其未盡注意責任，而任違法廣告於其頻道中播送，其違反廣播電視法第二十一條第二款及第二十九條之一之規定甚明等語，並提出台北市衛生局八十八年六月二十四日北市衛七字第八八二二八八０六００號函及台北縣衛生局食品衛生訪談紀錄表等影本為證。

理 由
按「廣播節目製作業、電視節目製作業、廣播電視廣告業為無線廣播、電視電臺、有線電視系統及有線電視節目播送系統策劃、製作節目或廣告者，應分別依廣播電視法、有線電視法及其他相關法規辦理。」
，行為時廣播電視節目供應事業管理規則第十二條定有明文。
復按「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可，其節目內容及有關管理事項準用第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定。」
、「．．．廣播電視節目供應事業管理規則．．．，由新聞局定之。」
、「廣告內容涉及藥品、食品、化妝品、醫療器材、醫療技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」
、「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：．．．二 違背．．．政府法令。」
、「違反第二十九條之一之規定，經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶者，處三千元以上、三萬元以下罰鍰，並沒入其節目。」
，廣播電視法第二十九條之一、第五十條第一項、第三十四條、第二十一條第二款、第四十五條之二固分別定有明文。
經查，本件原處分以原告製播之「中都卡通台」頻道於八十八年六月二日受東鏘公司託播，在寶福有線電視第六七台播出之系爭廣告，內容涉及療效，經台北縣政府以違反行為時食品衛生管理法第二十條之規定，核處東鏘公司負責人鍾任沛罰鍰一萬五千元（折合新台幣四萬五千元）在案，上述事實，亦違反廣播電視法第二十一條第二款及第二十九條之一規定，依同法第四十五條之二處罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元），並立即停播該違規廣告；
原告不服提起訴願，訴願決定以「㈡違法事證：卷查訴願人所製播之『中都卡通台』頻道於八十八年六月二日所播出之『活骨二仙精增液』產品廣告，內容有『．．具有增高、預防骨質疏鬆之效果‧‧‧」等涉及療效詞句，經行政院衛生署側錄查獲，移由台北縣衛生局查證屬實，該縣府以廣告內容有違行為時食品衛生管理法第二十條之規定，核處託播之東鏘國際有限公司負責人鍾任沛罰鍰一萬五千元（折合新台幣四萬五千元整）在案；
有台北縣政府八十八年十月七日八八北府衛七字第三八三四００號行政處分書副本附原處分卷可稽，是訴願人播出該等廣告，其違規事實淘堪認定，本局處訴願人罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元），按諸首揭說明，尚無不合。
㈢訴願人訴稱各節，經查：本案訴願人播送之系爭食品廣告，其內容既有『‧‧具有增高、預防骨質疏鬆之效果‧‧‧』等詞句，其涉及醫療效能，實為極明顯之事實。
且上開廣告業經台北縣政府以違反行為時食品衛生管理法第二十條規定處託播之東鏘國際有限公司負責人罰鍰在案。
訴願人為廣播電視節目供應事業，其所經營、策劃、製作、發行或託播廣告節目、廣告均應符合廣播電視法等相關規定，竟疏於注意檢查廣告有無虛偽誇大、涉及療效、違反法律規定之情形，任令該違法廣告於其頻道播送，難謂無過失，自應就其違規行為負其法律上之責任。」
等詞，駁回原告之訴願，固非無見。
但查：
原告播出之廣告是否涉及療效：
本件系爭廣告內容是否涉及療效，應適用行為時之八十二年四月二十九日訂定公布之「食品廣告標示詞句認定表」認定，合先敘明。
原處分無非係以台北縣政府八十八年十月七日八八北府衛七字第三八三四００號行政處分書為其裁罰之唯一依據。
惟揆諸該行政處分書附件第四欄寶福有線電視第六七台八十八年六月二日活骨二仙精高液廣告產品違規情形記載「具增高之效果」，並未記載「預防骨質疏鬆之效果」，有上開行政處分書影本附原處分卷可稽。
依「食品廣告標示詞句認定表」規定，「增高」一詞為「非屬療效但涉及誇大的詞句」，復有該認定表影本附本院卷可按。
本件原處分並未具體敘明系爭廣告內容如何涉及療效，亦未載明認定之依據；
訴願決定雖以系爭廣告經行政院衛生署側錄查獲，內容有「‧‧具有增高、預防骨質疏鬆之效果‧‧‧」等語，而認涉及醫療效能，此核與台北縣政府上開行政處分書附件第四欄違規情形記載不符，究竟實情如何，自應以行政院衛生署之側錄帶為依據。
然迄本院辯論終結前，被告訴訟代理人均未能提出該側錄帶資以證明，是原處分認系廣告涉及療效、訴願決定認系爭廣告內容有預防骨質疏鬆之效果一詞，均乏依據。
因此，系爭廣告內容究竟有無預防骨質疏鬆之效果一詞，關係有無涉及療效而應予處罰。
原處分及訴願決定未詳予查明，即逕認系爭廣告涉及療效，均有未洽，應予撤銷，並發回被告機關詳予查明後另為適法之處分。
託播廣告是否涉及療效，是否屬專業審查範圍，原告有無審查之義務？本件系爭廣告內容是否有預防骨質疏鬆之效果一詞不明，而應予撤銷發回查明，則託播廣告是否涉及療效，是否屬專業審查範圍，原告有無審查之義務，本院即無庸進一步審酌。
被告代表人於本件審理中由鍾琴變更為蘇正平，是蘇正平聲明承受訴訟，並無不合，應准許之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺北高等行政法院第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 梁力求
法 官 陳雅香
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
書記官 鄭聚恩