臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,375,20010223,1

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三七五號

原 告 日曼企業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 （局長）陳明邦
訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 畢加索國際企業股份有限公司
代 表 人 乙○○

右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月二十八日經（八
九）訴字第八九○八七六四二號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實摘要：緣原告於八十三年十月二十九日以「 」作為註冊第四七八四一二號「畢卡索及圖 PICASSO」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之腰帶、頭巾、領帶、冠帽、襪子等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊。
經被告審查，認該商標圖樣上之外文與申請在先之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以八十九年三月十六日核駁字第二五○九八三號商標核駁審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，並經關係人聲明參加訴訟。
二、兩造及參加人之聲明：
㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明：如主文所示。
三、兩造及參加人之爭點：原告申請註冊之「畢卡索及圖 PICASSO」商標之聯合商標「 」（如附圖一）與據以核駁之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文「 」（如附圖二）是否近似？
甲、原告主張之理由：
Ａ‧按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；
其在同日申請而不能辨別先後者，由各申請人協議讓歸一人專用；
不能達成協議時，以抽籤方式決定之。」
，固為商標法第三十六條所明定。
此條規定之適用，應以兩商標之構成相同或近似為前提與要件；
所謂商標近似者，指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似。
故判斷兩造商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞為斷（請參照七十二年判字第一三九五號判決）。
換言之，倘使隔離觀察之結果，兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即屬商標近似。
其理論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性；
茍兩商標無「混同之意圖」，消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，始不發生近似之問題。
Ｂ‧經查關於註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文「」（依附圖二以百分之六十比例縮小），依原處分機關就同一「藝術臉譜圖」商標圖樣，於另案之中台異字第八八○五四八號、第八八○五五三號、第八八○五五四號、第八八○五九四號、第八八○五九五號、第八八○五九六號及中台異字第Ｇ00000000號等件商標異議審定案件之見解，認為︰「『藝術臉譜圖』商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，而『畢卡索PICASSO』商標圖樣則由中文『畢卡索』及外文『PICASSO』所組成，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文『PICASSO』 則為清晰易見且極易唱呼之大寫印刷字體，二者外觀構圖意匠、設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，讀音上亦有明顯之差異，況二者復分別有『臉譜圖』及中文『畢卡索』足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上，尚難謂有使一般商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標」云云；
姑不論原處分機關該等處分書之見解妥適與否，僅就被告對於與上開審定書為同一之「藝術臉譜圖」商標圖樣上外文之認知，被告對「藝術臉譜圖」商標圖樣之外文，無法辨識其外文字母，也無法唱呼其讀音，應堪可認定。
惟查原告申請第000000000號「PICASSO 」商標圖樣，固以草寫「 」之形式呈現，然觀其各外文字母清晰可辨，其讀音自屬極易唱呼。
準此，兩商標圖樣之外文，一者無法辨識，一者則清晰可辨，原處分竟可判斷出二商標圖樣之外文為近似，實有悖一般經驗論理法則，其處分自有違誤。
被告機關或有可能謂商標審查應以個案審查為原則，不得比賦援引云云，然對於同一事實為前後相反之認定，不僅有損行政機關之公信，且與行政法上之平等原則及誠信之原則有違。
Ｃ‧復按行政處分應說明理由之內容與範圍，關於行政處分在認定事實方面，對於認定重要事實之論斷，應詳細說明理由，行政法院八十年判字第二四一二號、八十年判字第一六二一號、八十一年判字第一四三九號、八十一年判字第一八六二號判決均著有明文。
經查原處分書僅謂︰「經核本件商標圖樣上之外文，與註冊第663930號商標圖樣上之外文近似．．．」云云，對於二商標外文如何構成近似、及其判斷系爭兩商標外文近似之點何在等等俱未予說明，揆之上開說明，原處分即有理由不備之違法。
再按「 」（依附圖一以百分之六十比例縮小）其正商標為「PICASSO」 大寫印刷字體之草寫體兩者具有同一性，如果原告以草寫「 」視為印刷體之同一性，又被視為與據以核駁商標相近似，豈不是陷於矛盾中。
原處分及原決定不僅不當，且於法有違，自屬有應予撤銷之理由。
Ｄ‧被告機關就註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文「」，在另案上之中台異字第八八○五八四號、第八八○五五三號、第八八○五五四號、第八八○五九四號、第八八○五九五號、第八八○五九六號、第八八一二○五號等七件異議案中均認為「藝術臉譜圖商標圖樣係由一抽象之臉譜圖及已圖案化設計之草寫外文所組成，據以異議之畢卡索「PICASSO」 商標圖樣，其外文則為正楷書寫之外文，前者外文已為特殊圖案化設計，不但外觀上字母無法辨識外，讀音上亦無法唱呼，而後者外文「PICASSO」 則為清晰易見且極易唱呼之大寫印刷字體，二者外觀構圖意匠，設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，讀音上亦有明顯之差異，尚難謂有使一般商品購買人將兩者聯想或誤認係表彰同一商品來源而生混同誤認誤購之虞，應非近似之商標」云云。
故被告對於完全相同之「藝術臉譜圖」商標圖樣上外文之認知為「無法辨識其外文字母，也無法唱呼其讀音」，而原告申請系爭第00000000號「PICASSO」商標圖樣，固以草寫「 」之形式呈現，然觀其各外文字母清晰可辨，其讀音亦極易唱呼。
準此，兩商標圖樣之外文，一者無法辨識，無法唱呼，另一則清晰可辨易於唱呼，被告機關竟矛盾違反經驗法則地判斷兩商標上之外文近似。
Ｅ‧另查原告曾以「 」草寫字體使用於商品或包裝上，遭「藝術臉譜圖」商標原始創作人官居平（新際領帶服飾股份有限公司負責人）控告違反商標法（無罪）及訴求損害賠償，台灣高等法院八十八年度上字第一二九○號民事判決認為：被上訴人，（即本件原告）經註冊獲准可使用該類商品之商標雖為正楷外文「PICASSO」 ，惟前開草體字與正楷字為同一性，草體字為正楷字商標之合理使用，並以「藝術臉譜圖」商標創始人已自認該商標外文之內容看不出是那些英文字，認定兩者非近似商標，而駁回官居平之上訴，此有該民事判決影本乙份可憑。
Ｆ‧「藝術臉譜圖」商標原始專用權人官居平在 鈞庭亦曾作證證明商標圖樣中外文原創並非「PICASSO」 字樣，而本案參加人畢加索國際企業有限公司乙○○先生，在尚未受讓取得「藝術臉譜圖」商標前，於八十四年曾自訴官居平先生使用該「藝術臉譜圖」行為違反商標法，官居平在該八十四年自字第七二一號案中自承「 」符號係其設計師洪榮欄（PIMIO Y.HONG）之英文名字 「PIMIO」之書寫體，與「PICASSO」 無涉，參加人並以此項事證刊登啟事，此有八十四年十一月二十二日工商時報第二十版影本一份可以佐證，由此均足以證明「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文確與「PICASSO」無關。
Ｇ‧有關參加人在庭上曾稱其使用「夢女郎」畫作有經過國外授權乙節，並非實在，茲詳述如后：首先就世界抽象畫大師畢卡索所遺多件著作，就其簽名及顏色加以改作，而據以向美國聯邦政府申請著作權（衍生著作）登記的，為美商達美迪亞公司（自1988年陸續申請）。
又該上述之衍生著作於1992年12月轉讓予美商畢卡索公司，合先敘明。
1990年初台灣畢加索國際企業有限公司（下稱畢加索公司）負責人乙○○與美商達美迪亞公司簽訂有亞州地區總代理之權。
爾後畢加索公司未經美商達美迪亞公司之同意以「picasso」 及「夢女人」畫作向智慧財產權局及內政部申請商標及著作權，並以取得台灣商標及著作權為由拒付美商達美迪亞公司權利金。
美商達美迪亞遂於1992年3月26日終止對畢加索公司之授權。
至於，新際領帶服飾有限公司（下簡稱新際公司）負責人官居平先生，原為畢加索公司之被授權廠商（授權商品為領帶，本件商標專用權為日曼有限公司，畢加索為被授權人）由於得知畢加索公司因未支付權利金已被美商達美迪亞公司終止授權衍生著作，故亦拒絕支付權利金予畢加索公司。
然而「畢卡索」及英文「picasso」 正楷字在領帶商品為日曼公司之商標權，其為規避畢加索公司之追索，故重新以藝術臉譜為其商標，並特向智慧財產局申請商標註冊。
同時，畢加索公司及日曼公司則對新際公司提起商標仿冒訴訟，新際公司為使用畢卡索畫作的衍生著作則與美商達美迪亞聯繫，並由其授權取得台灣總代理權而與畢加索公司對抗。
而畢卡索畫家之後裔則對美商畢卡索創意公司之衍生著作提起侵害著作權及商標權之訴訟。
再查，縱使新際公司將其在台灣所申請註冊之商標「藝術臉譜圖」轉讓給畢加索公司，但該等前述之美商達美迪亞公司之衍生著作亦經台北地方法院（83年自字第814 號判決，認為「該衍生著作之權利以適法為前提，凡未經原著作權人同意之改作，係侵害原著作權人之改作權，其因侵害他人之權利所生之著作，應不受著作權法之保護」。
）且美商負責人亦涉詐欺通緝中。
綜上所陳，「藝術臉譜圖」之創作原本即為非法行為，利害關係人畢加索公司及新際公司，就「 」忽為主張其為「picasso」 簽名式，忽為主張為台灣設計師之英文名，以至形成今日混亂之局面。
乙、被告答辯之理由：
Ａ‧按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。
本件原告申請註冊之「」商標與據以核駁申請在先之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標，兩者商標圖樣上俱有一草寫體之外文，且該書寫之形體、外觀十分相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於圍巾等同一或類似商品，且前者申請註冊日八十三年十月二十九日較後者之八十三年五月二十六日為晚，揆諸首揭法條之規定，自不得申請註冊。
至原告主張被告於另案之中台異字第八八○五四八號、第八八○五五三號、第八八○五五四號、第八八○五九四號、第八八○五九五號、第八八○五六九號、第八八一二○五號等商標異議審定案件，認為就同一之「藝術臉譜圖」商標圖樣之外文，無法辨識其外文字母、無法唱呼其讀音，本件卻可判斷兩商標圖樣之外文近似，有違一般經驗論理法則云云。
經查，本案兩商標圖樣上之外文，其書寫體之外觀即足使消費者產生混淆誤認之虞，而所舉案例與本件兩商標圖樣案情非為相同，自不得比附援引，執為應為相同處理之論據。
是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
Ｂ‧按被告原處分認定原告申請註冊之「 」商標與據以核駁之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖 」商標之外文外觀近似，其理由係因二文字均係以大寫草書之「P」 與數小寫草書字母構成，且其書寫形體、表現方式極相彷彿，均自「P」字橫書開頭，稍向右上方傾斜，「P」字同為手圓弧包住直劃，而其後可判讀之小寫草書字母又均為以二點表示之「i」 字，而後其餘各小寫草書字母，則均同不易判讀，整體外觀實極相彷彿。
至於註冊第六六三九三○號商標之專用權人代表雖當庭陳述其外文之實際字母為「Pimio」 ，惟此並不影響二者外觀近似之事實。
參酌商標法施行細則第十五條第一項規定，就具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，本案二商標外文之外觀，誠有引起混淆誤認之虞，應屬近似之商標。
被告依商標法第三十七條第十二款規定核駁原告之申請註冊，應尚無違誤。
Ｃ‧按本案原核駁處分之主要理由，在於系爭商標圖樣之「外觀」與據以核駁商標之文字「外觀」近似，就「外觀」近似之理由更詳為述明，本案之爭點在於商標「外觀」近似之問題，至於商標之「觀念」及「讀音」則非所問。
而商標圖樣之外觀、觀念或讀音，其中有一構成近似者，商標即屬近似，並不以三者均構成近似，方得認為近似之商標，此為目前實務與學說所共認。
因此原告雖主張本案之商標「觀念」及「讀音」有別，然此並不足以排除其「外觀」近似之事實，亦難據此作為指謫原處分之理由。
何況原告申請註冊系爭商標亦係重在其「外觀」，否則其既已註冊正楷體之「PICASSO 」，又何必再註冊觀念及讀音均相同之草寫體。
Ｄ‧關於台灣高等法院八十八年度上字第一二九○號民事判決，以判斷商標有無使用之同一性概念，作為判斷商標是否近似之依據，姑不論其論理上之瑕疵，即就其拘束力而言，該判決並非系爭商標應否准予註冊之前提事實，無拘束行政機關之效力。
況該民事案件尚在上訴中，並未確定，猶難執為本案辯論之依據。
至於有關著作權爭議問題，因著作權之性質與商標不同，並無表彰商品來源之功能，故凡出於著作權人本身之創作，縱使與他人之創作近似，仍可取得著作權。
而商標之主要功能在於區辨商品來源，故縱使出於本身創作之圖樣，若與他人已註冊之商標近似，有使一般消費者對商品來源產生混同誤認之虞者，依商標法之規定，即不能獲准註冊。
又若原告認為據以核駁之商標有違反著作權法之規定，應另行依法爭訟，尚非原處分所能審究。
丙、參加人主張：原告所申請之商標係書寫體，與「藝術臉譜圖」商標圖樣之外文字樣，有令人混同之情形，自屬近似之商標。

理 由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。
又商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。
而前揭二款之適用係以二商標圖樣構成相同或近似為前提要件，又商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷，商標法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
再「構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要部分近似者，縱其附屬部份外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」，行政法院（現巳改制為最高行政法院）著有三十一年判字第四號判例。
二、本件原告申請註冊之商標圖樣係書寫體之「 」（依附圖一以百分之六十比例縮小），與據以核駁申請在先之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣「 」（依附圖二以百分之六十比例縮小），兩者商標圖樣上俱有一草寫體之外文，二者均係以大寫草書之「P 」與數小寫草書字母構成，且其書寫形體、表現方式極相彷彿，均自「P」字橫書開頭，稍向右上方傾斜，「P」字同為手圓弧包住直劃，而其後可判讀之小寫草書字母又均為以二點表示之「i 」字，再後其餘為小寫草書字母，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於腰帶、頭巾、領帶、冠帽、襪子等同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，且前者申請註冊日八十三年十月二十九日較後者之八十三年五月二十六日為晚，自有商標法第三十六條、第三十七條第十二款規定之適用，不因渠等英文字母有所不同而異。
再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審酌，併此敘明。
從而被告以原告申請註冊之「畢卡索及圖 PICASSO」商標之聯合商標（如附圖一），與據以核駁之註冊第六六三九三○號「藝術臉譜圖」商標圖樣上之外文（如附圖二），其主要部分同時同地觀察均相彷，且異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，予以核駁其註冊之申請，揆之首揭法條規定及判例，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺北高等行政法院 第一庭
審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 林金本
法 官 林育如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 王永昌
附圖一： 附圖二：