臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,395,20001130,1

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三九五號

原 告 甲○○
被 告 空軍總司令部
代 表 人 乙○○（總司令）
訴訟代理人 丁○○
戊○○
丙○○

右當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國八十九年六月二十三日八十九年鎔
鉑訴字第○九六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主 文
原告之訴及合併損害賠償之請求均駁回 。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國六十四年四月八日任士官，七十六年自空軍機校專修班五十九期畢業初任少尉軍官，八十九年二月一日經空軍總部以（八九）造伸字第一二七九號令核定，自八十九年三月二十一日退伍，原告不服，認係違法提前核定退伍，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應給付原告新台幣一百八十六萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告服預備軍官役期滿，被告否准其轉服常備軍官役及繼續留營，並核定其退伍，是否違法不當？
（一）原告主張：
⑴原告於八十五年七月份申請志願留營，空軍機校於八十五年七月二十七日以（八五）授權二四五四號呈報「八十六年一月至三月份服役期滿申請續服現役資料」內計原告等三十七員，因當時空軍機、通校合併，空軍總部未核覆，遲至八十七年十二月底，空軍航技學校人事科承辦人轉知希儘速填妥志願留營及轉服常備軍官手續，且航技學校於八十八年一月二十六日以（八八）實安字第五一二號呈報王進順上校十八員至空軍教育訓練暨準則發展司令部轉呈，並將附件用軍郵送空軍總部參辦，遲至八十九年四月十八日仍未收到任何核准文。
⑵原告於八十八年十二月十日向空軍總部官兵權益保障委員會陳情，請查明原因並調出前案再轉呈空軍總部辦理轉服留營事宜，以確保原告之權益。
空軍總部人事署於八十八年十一月八日以（八八）造伸字第０一二五四四號函知原告，於航技學校申請志願留營及轉服常備軍官申請書未完成單位初、複審程序，若未完成單位初、複審程序，所請延用前案補辦轉服常備軍官役事宜，與規定不符。
另空軍總部亦於八十八年十一月八日以（八八）造伸字第０一二五四七令知空軍官校，謂原告為預備軍官，原役期已於八十六年三月二十日屆滿，因原隸單位疏失，未予核退，應補辦志願留營，並奉核定後始得繼續服現役及申請轉服常備軍官役，請空軍官校要求原告補辦八十六年三月二十日至八十九年三月二十日志願留營，復於八十八年十二月九日以（八八）造伸字第一三九四一號令核准原告補留營三年。
由此可知空軍總部自知未盡督導之責及有業務疏失，才出此下策，此作何解釋？
⑶原告於八十八年九月二十一日向空軍總部官兵權益保障委員會陳情，為何同時（八十八年十一月八日）空軍總部及空軍總部人事署令知空軍官校及函知原告與空軍官校，內容不盡相同，又作何解釋？原告又於八十八年十二月十日，再度向空軍總部官兵權益保障委員會陳情，依空軍總部八十八年十一月八日（八八）造伸字第０一二五四七號令，准原告補辦留營役期至八十九年三月二十日，均按規定完成手續，屆時可再申請留營一年，自八十九年三月二十一日至九十年三月二十日，遲至今日，已七月餘，尚未回函，原因何在？又原告未寫任何退伍報告，被告於八十九年二月一日以（八九）造伸一二七九號令，強迫原告退伍，依據何條文？
⑷原告除請求撤銷原處分及訴願決定外，另合併請求損害賠償，被告應賠償原告提前二年退伍之損害計一百八十六萬元（以上尉十二級計算，每月六萬元薪資，每年加春節及考績獎金計十五個半月薪資）。
（二）被告主張：
⑴關於原告主張被告之人事署就原告八十八年九月二十一日致函被告官兵權益保障委員會陳情案，函復當事人與部令空軍官校內容不盡相同乙節。
查被告之政戰部軍紀監察處接獲原告八十九年九月二十一日致函官兵權益保障委員會陳情辦理轉服常備役留營事宜，遭現任單位刁難陳情信函，轉會人事署辦理。
人事署依陳情內容，就原告曾受行政處分，是否符合志願留營甄選標準函請國防部人次室釋疑並獲復：由被告依權責辦理。
另依查證結果於八十八年十一月八日函復原告陳情事項辦理情形，並令教準部、航技學校檢討業務承辦人疏失責任。
為維原告權益，就渠未獲核定志願留營，役期屆滿仍繼續服現役事實，予補核定八十六年三月二十一日至八十九年三月二十日，志願留營三年，為適法之救濟。
至函文與部令內容不同乙節，被告函復原告內容係就渠陳情事項，函復辦理情形及相關法規釋疑，然部令空官校部分則為就所查證事實，令該校依相關規定、權益就原告留退事宜予以適處，二者內容應無矛盾之處。
⑵關於原告主張伊於八十八年十二月十日再次向被告官兵權益保障委員會陳情，辦理情況未獲函復乙節。
查被告之政戰部軍監處於八十八年十二月二十日接獲原告再次致函官兵權益保障委員會陳情「單位不當處分，致無法續留現職」，即於八十九年一月五日責由少校監察官李昇訓赴空軍官校查處，除就相關人員、事證調查外，並於八十九年一月五日一四五０時約談原告，且渠就受懲處事項，表示「均為事實，並無異議」。
案經監察官查處結束，原告申訴事項與事實不符，於八十九年一月二十五日令核空軍官校妥予協處在案。
被告辦理該案，已由承案監察官就案件查處情形當面約談原告，應無另行函告陳情人之必要。
⑶關於原告主張伊未書寫任何退伍報告，被告八十九年二月一日以（八九）造伸字一二七九號令核定渠退伍，所憑依據值得商榷乙節。
查原告前於八十八年八月十八日呈遞退伍報告，申請於八十九年元月五日退伍，復於八十八年九月十日申請撤回退伍申請。
且原告所受空機校專修班教育係屬預備軍官教育，畢業依法服預備軍官役四年，留營期間未奉核定轉服軍官役，役別仍屬預備軍官，原核定志願留營役期至八十九年三月二十日屆滿，依「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第十六條及國防部八十八年五月五日（八八）易晨字第八五二二號令頒「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定」第三條，應奉核定志願留營後，始得繼續服現役。
空軍官校依國防部人次室（八八）易旭字第三一五０號函、「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役規則」第三條第一款，按權責召開人評會，決議不同意渠留營及轉服常備軍官役。
因原告拒填退除給予申請書，空軍官校依「陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定」第五條第一款、第六條第十一款暨第七條第一款，於其役滿，主動報請退伍，被告於八十九年二月一日核定渠八十九年三月二十一日年限退伍，原告並於八十九年二月十六日補填退除給與申請書。
被告辦理原告留退作業，概依相關規定辦理，所訴未填退伍報告及強迫退伍等二項，與事實不符。
⑷原告主張伊完成補辦志願留營至八十九年三月二十日後，申請自八十九年三月廿一日至九十年三月二十日志願留營一年未獲准及質疑為何只准留營，不准轉服常備軍官役，均未獲回復乙節。
查被告於八十八年十二月九日補核定原告自八十六年三月二十一日至八十九年三月二十日志願留營三年，空軍官校依「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定」第四條所訂軍官留營初、複審審查權責，否准渠自八十九年三月二十一日至九十年三月二十日留營一年之申請，理由及佐證資料均詳錄於單位人評會議紀議。
原告前未奉核定轉服常備軍官，被告審查渠役期即將屆滿，有不良紀錄，且尚未奉核定志願留營，認尚待觀察其後續工作情況，暫不宜同意其轉服申請，核復空軍官校原告轉服常備役案緩議，與規定應無不合。
⑸按「陸海空軍官兵志願留入營甄選服役規則」第十條規定，預備軍官、士官志願留營入營服役前後合計滿十年者，即轉服常備軍官役或士官役。
為八十六年一月一日施行之「陸海空軍服役施行細則」第十八條規定，預備軍官在現役期間志願轉服常備軍官役者，應填具志願書，由所隸屬單位呈報國防部或各總司令部、軍管部核定之。
復依八十八年一月十三日修正發布之「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役規則」第十條，預備軍官志願留營、入營服役，其軍官年資前後合計滿六年，於軍事需要時，得依志願經核准轉服常備軍官役，並非服預備軍官現役滿十年即當然轉服常備軍官役。
原告於七十六年三月二十一日初任軍官，服預備軍官現役，至八十六年三月二十日始服滿軍官現役十年，不適用舊法規定，其申請轉服常備軍官役，被告於八十八年十一月八日以（八八）造伸字第一二五四七號令，否准所請，應非無據。
⑹按八十六年一月一日施行之「陸海空軍軍士官服役條例」第二十一條規定，預備軍官之召服現役、退伍、解除召集、除役、延役，除本章規定外，準用第二章常備軍官、士官之有關規定，惟有關預備軍官服役之期間，依同條例第十九條第二項規定為一至五年，期滿後得依軍事上需要及志願，以一年至三年為一期，繼續服現役期滿退伍，並非全部適用常備軍官服滿最大年限或年齡退伍之規定。
被告於原告未奉核定轉服常備軍官役之前，依權責於八十九年二月一日以（八九）造伸字第一二七九號令核定於八十九年三月二十一日退伍，應無不合。
理 由
一、按七十八年六月十六日發布施行之「陸海空軍官兵志願留入營甄選服役規則」第十條規定，預備軍官、士官志願留營入營服役前後合計滿十年者，即轉服常備軍官役或士官役。
惟八十六年一月一日施行之「陸海空軍服役施行細則」第十八條規定，預備軍官在現役期間志願轉服常備軍官役者，應填具志願書，由所隸屬單位呈報國防部或各總司令部、軍管部核定之。
又依八十八年一月十三日修正發布之「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役規則」第十條，預備軍官志願留營、入營服役，其軍官年資前後合計滿六年，於軍事需要時，得依志願經核准轉服常備軍官役。
復按八十六年一月一日施行之「陸海空軍軍士官服役條例」第二十一條規定，預備軍官之召服現役、退伍、解除召集、除役、延役，除本章規定外，準用第二章常備軍官、士官之有關規定，惟有關預備軍官服役之期間，依同條例第十九條第二項規定為一至五年，期滿後得依軍事上需要及志願，以一年至三年為一期，繼續服現役。
故由以上規定可知：（一）八十六年一月三日以後始服預備軍官現役滿十年者，並非當然轉服常備軍官役，仍應填具志願書，由所隸單位之上級主管機關，視軍事需要核定之。
（二）預備軍官之服役期間，已有自行之規定，不適用常備軍官之規定，原則上於服現役期滿退伍，例外期滿後得依志願及軍事需要繼續服現役，但核准權在所隸單位之上級主管機關，並非志願留營即需核准。
二、查本件原告於七十六年三月二十一日自空軍機校專修班畢業，初任少尉，服預備軍官現役，至八十六年三月二十日始服滿軍官現役十年，此為原告所不爭，並有其任官令影本附原處分卷可稽。
則依前揭說明，原告申請轉服常備軍官役及自八十九年三月二十一日起志願留營，被告否准其請求，乃屬權責機關基於裁量權之行使，自無違誤可言。
又原告申請轉服常備軍官役及志願留營，既未經核准，則被告依權責於八十九年二月一日以（八九）造伸字第一二七九號令核定原告於繼續服現役期滿之八十九年三月二十一日退伍，乃依法行政，並無不當。
訴願決定予以維持，亦無不合。
茲原告仍執前詞指摘原處分及訴願決定不當，聲明予以撤銷，核無理由，應予駁回。
又原告之訴既應駁回，則其合併請求損害賠償，亦失所附麗，應併予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果尚不生影響，故不予一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟
法 官 李得灶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二 日
書記官 陳清容