臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,53,20010215,2

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第五三號

原 告 荷蘭商‧聯合利華公司(Unilever N.V.)
代 表 人 尼古拉‧古柏
代 表 人 亞當‧懷德A
訴訟代理人 己○○律師
戊○○律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 李澤豔
參 加 人 美商‧美國棕欖公司（Colgate-Palmolive Company）代 表 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 庚○○律師
丙○○律師
丁○○律師
右 一 人
複 代理人 辛○○律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月五日經（八九）
訴字第八九○八七二九四號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。
訴訟費用由被告負擔。

事 實
緣第三人即參加人，前於民國（以下同）八十七年七月三日以「 Color ToothpasteDesign No.5」作為其同日申請，第00000000號「Black & White ToothpasteDesign No.2」正商標之聯合商標 ，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏商品，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被告核准列為審定第八七二九三四號聯合商標。
嗣原告以該審定聯合商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，經被告審查，以八十九年二月十九日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告另為適法之處分，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、系爭商標不具有特別顯著性，並非一般商標型態，有違商標法第五條第一項之規定：
（一）按「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」為商標法第五條第一項所明文。
蓋商標乃表彰商品來源之標誌，應具有識別性；
如在交易上，無法藉以與他人之商品或服務相區別，即有失商標之識別作用；
欠缺顯著性之商標，大多為一般描述性用語、地理名稱、普通姓氏等，該等標章由一人取得專用權有失公允。故商標應具有特別顯著性，始得申請註冊。
（二）系爭審定第八七二九三四號商標係由簡單線條所形成，並非一般商標型態，不具特別顯著性，此由其商標名稱—「 Color Toothpaste Design」（彩色牙膏設計圖 )，足證確為一牙膏擠出後之形狀，故以之作為商標指定使用於牙膏及其他相關商品上，實無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商品之印象，易使一般消費者對其所使用之商品產生直接聯想，故欠缺作為商標所應具備之特別顯著性。
（三）況依被告台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」二之（六）明示，包裝盒或其包展開圖、容器形狀乃不具識別性，例如，香水瓶造型指定使用於香水產品上，不具特別顯著性。
準此，牙膏擠出後的流線橢圓造型使用於牙膏及其他相關商品上，亦難謂能使一般消費者認識其表彰商品之來源、品質或信譽之標誌，並得與他人之商品相區別，因此系爭商標不具識別性，彰彰明甚。
況牙膏擠出後的形狀即類此形狀，系爭商標並無其他特殊設計之處，準此，倘該圖形由一人取得專用權，則有失公允，且有壟斷使用之虞。
（四）類此圖形已為業界廣泛使用於表彰牙膏商品上，除參加人外，尚有 Aquafresh家護三色牙膏、Close-Up牙膏等以牙膏擠出之流線橢圓造型置於牙膏商品外包裝或促銷廣告上，是一般消費者一見此種圖形姑不論是否知曉為何家廠商所出品，定立即聯想到牙膏商品，此情形有如一般業者喜好於米產品外包裝上加註稻米圖，或如理髮院均以條紋燈來表彰其服務，此種廣泛為業者所使用之標誌，已失去作為商標之特別顯著性，蓋一般消費者已無法辨識其商品或服務之來源，如上所述，倘由一人專用，則有壟斷使用之虞。
（五）又類此以商品外觀作為商標圖形申請註冊，而遭被告以不具特別顯著性予以核駁，並經行政法院（現改制為最高行政法院）為相同之認定者，所在多有，準此，本案亦應為相同之認定。
２、系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組合為其圖樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，是該自然現象之物理狀態所示之圖形欠缺特別顯著性，縱配以顏色亦不應賦予商標專用權：
（一）系爭商標名稱為「 Color Toothpaste Design」，足見實係以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣。
然該流線橢圓造形乃管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，係存在於自然界之普遍現象之一，故系爭商標足使消費者認為係管狀牙膏擠出後之形狀，自無所謂「特別顯著性」可言，從而被告所為之處分有違商標法第五條第一項之規定。
（二）所舉四則行政法院判決，係就具體個案之商標是否具「特別顯著性」加以判斷，各該案情與本件當然有別，惟其判斷商標是否具有特別顯著性之標準，殆無二致，被告對於各該判決所論之特別顯著性判斷標準於本案是否亦有適用，未予審酌，僅辯稱諸判決與本件案情有別云云，自非的論。
以行政法院（現改制為最高行政法院）七十七年度判字第一三五九號判決為例，該判決載明「．．第查系爭商標．．圖形類似於半導體裝置之晶片圖形，以之指定使用於晶片商品，自不足以使消費者認識其為表彰原告商品信譽來源之標誌，並得藉以與他人商品相辨別，欠缺作為商標所應具備之特別顯著性。
．．」等語，再以行政法院（現改制為最高行政法院）八十二年度判字第六五五號判決為例，該判決亦明示「．．然查系爭商標圖樣．．類似於鞋子兩側鞋幫之通常設計紋飾，從客觀觀察，實未具特別顯著之要件，原告主張其設計整體予人鮮明清晰之印象，具特別顯著性一節，要屬其個人主觀之見解，尚不足採；
．．」等語，歸納言之，以類似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商品，該圖樣欠缺作為商標所應具備之特別顯著性，此乃行政法院（現改制為最高行政法院）一貫之見解。
（三）更何況，系爭商標既係以管狀牙膏擠出後之物理狀態之一為圖形再配以顏色為圖樣，該物理狀態乃普遍存在於自然界之現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，依行政法院（現改制為最高行政法院）判決之一貫見解，系爭商標根本無特別顯著性可言，從而被告辯稱其所訂定之「商標識別性審查基準」二之（六）有關香水瓶造型指定使用於香水產品上，不具識別性之例示，核與本件案情有別云云，殊不足採。
（四）綜上，系爭商標不具特別顯著性，不應賦予商標專用權。
３、以管狀牙膏擠出後之物理狀態為圖樣，而使用於牙膏於其相關商品上，乃業界普遍之習慣，實不應賦予特定人商標專用權，以排除他人之使用：（一）系爭商標如賦予專用權，參加人得排除他人使用相近似之自然界普遍存在之物理狀態所示之圖形，有違業界之習慣：
⑴「商標自註冊日起，由註冊人取得商標專用權。」
商標法第二十一條定有明文。
「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；
有侵害之虞者，得請求防止之。」
「有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。」
商標法第六十一條第一項及第二項亦有明文。
準此，商標經註冊取得專用權後，得禁止他人再行使用相同或近似之商標於同一商品，此不特為法律許其專用之當然結果，即依商標法前揭規定等旨趣亦明，最高法院二十一年度上字第一○七三號判例著有明文。
以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於牙膏及其他相關商品上，係業界普遍之習慣，此由Aquafresh家護牙膏及原證七號之Close-Up 牙膏之包裝盒觀之自明。
因之，如參加人取得系爭商標專用權，不僅相同於系爭商標所示之管狀牙膏擠出後之物理狀態之圖形，他人不得使用，即使近似於系爭商標所示之管狀牙膏擠出後之物理狀態之圖形，亦在系爭商標專用權得予排除之列。
詳言之，系爭商標僅為管狀牙膏擠出後之物理狀態之一所示圖形，已如前述，以單一物理狀態所示之圖形，再配以顏色，竟可賦予商標專用權，進而可排除其他近似之管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，誠令人匪夷所思。
如此，勢將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人壟斷之情形，業界多年來之習慣，將為單一權利所排除，訟爭不斷，殆可預見。
⑵參加人亦以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於其牙膏商品上，而該圖形並未取得商標專用權，由此顯見參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。
復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形。
⑶另再將參加人使用於其牙膏商品以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，與Aquafresh 家護牙膏所示之圖形相比較，可見三圖形極為神似，一般消費者定認其均為牙膏包裝之裝飾圖形，而無從由此種管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形認識其所表彰商品之來源 。
且倘由參加人獨占取得商標專用權 ， 則Aquafresh 家護牙膏之生產者及販賣者，及其他牙膏製造及銷售業者，不免涉有刑事責任（商標法第六十二條參照）。
因此，以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用權。
（二）系爭商標如由參加人取得專用權，使用近似之圖樣者，亦應負刑事責任，故以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一為圖樣之系爭商標不應賦予商標專用權：按「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」
商標法第六十二條訂有明文。
準此，使用相同或近似他人註冊商標之圖樣者，亦應負刑事責任。
復按「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：（一）以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為準。
（二）商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離觀察及通體觀察為標準。
（三）商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」
為被告之「商標近似審查基準」五所明定，亦為各級法院刑事庭於審理商標仿冒案件中判斷商標是否近似之依據。
再觀之Aquafresh 家護三色牙膏外包裝背面所示之三張圖形，該三圖形亦均係管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，予以抽象化後，不配以顏色或再配以不同之顏色組合而成，依被告及各級法院刑事庭之見解，適用前揭異時異地隔離觀察及通體觀察原則，以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為準，加以認定，勢必與系爭商標構成近似。
如系爭商標取得專用權，則Aquafresh 家護三色牙膏之生產者及販賣者，不免涉有刑事責任。
因之，以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一圖形，再配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用權。
（三）參加人以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一所示圖形，配以各種顏色組合申請多件商標之註冊，具有壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖，以排除他人之使用，涉有不公平競爭：
⑴參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。
復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖以化整為零之方式，壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形之目的，此觀之審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號、第八九八○八四號及第九○七○三七號等商標圖樣自明，從而被告不應賦予系爭商標專用權，原處分自屬違法。
⑵尤有甚者，參加人又以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之另一圖形，配以各種顏色組合為商標圖樣，分別提出申請，經被告分別以審定第八七二九二八號、第八七二九二九號、第八七二九三○號、第八七二九三一號、第八七二九三二號、第八七二九三三號、第八七二九三四號、第八七二九三五號、第八七二九三六號、第八七二九三七號、第八八○五○二號、第八八○五○三號、第八八○五○四號、第八八○五○五號、第八八○五○六號、第八八○五○七號、第八八○五○八號、第八八○五○九號、第八八九○五二號及第八八九○五三號商標等審定在案。
由上述商標圖樣比對表觀之，可知參加人亦欲以化整為零方式，壟斷以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之另一圖形。
否則，參加人殆無必要將同一管狀牙膏擠出物理狀態所示之圖形配以各種不同之顏色組合而為商標圖樣之必要，此實有異一般申請商標之常理。
由此亦可見系爭商標並不具備商標法第五條第一項之「特別顯著性」。
⑶審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號【各該商標名稱分別為Designof Striped Toothpaste (Black/White)、 Design of Striped Toothpaste (Blue - White-Light) 、 Design of Striped Toothpaste (1) 、 Design ofStriped Toothpaste (2)、 Design of Striped Toothpaste (3)、Design ofStriped Toothpaste (4)】，其均係審定第七一五一六一號正商標之聯合商標。
而審定第七一五一六一號正商標之名稱係「Design of Striped Toothpaste(Light Blue- White-Light)」，復按英文「Striped」有「條紋的」之義，而「Strip」則有「擠壓」之義，而「Striped」亦為「Stripe」之被動語態，從而「Design of Striped Toothpaste」此一商標名稱，其字面意義如非「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」。
準此，上開審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號商標之商標圖樣，係指牙膏擠出之條紋形狀，殆屬無疑。
為此，原告早於八十五年八月十七日向被告申請評定，此有評定申請書及收據與評定書為憑。
參加人對此等事實知之甚詳。
而系爭商標之申請日係八十七年七月三日，其名稱係「Color Toothpaste Design No.5」，可見參加人係故意迴避使用「Striped 」一字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖。
彰彰明甚。
由此可知，系爭商標係以管狀牙膏擠出後之物理狀態之一為圖樣，從而根本不具備商標法第五條第一項之「特別顯著性」，事實俱在，理由明顯。
（四）以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於牙膏及其相關商品上，係業界普遍之習慣，此由 Aquafresh家護牙膏及Close-Up牙膏之包裝盒觀之自明。
茲再檢呈家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙星牙膏之包裝盒，以供卓參。
由此可見，此種廣泛為業者所使用之標誌，已失去作為商標之特別顯著性，而此一業界普遍之慣行，實已具法之效力，如由參加人一人取得系爭商標專用權，則其可以壟斷使用，並得排除他人使用相同或近似於系爭商標之圖形，則不僅有違業界之習慣，將破壞原有之法秩序，法之安定性將無法維持，亦將造成交易市場之混亂。
（五）查參加人亦以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於其牙膏商品上，而該圖形並未取得商標專用權，由此顯見參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。
復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形。
（六）另再將參加人使用於其牙膏商品以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，與Aquafresh 家護牙膏所示之圖形相比較，可見三圖形極為神似，一般消費者定認其均為牙膏包裝之裝飾圖形，無從此種管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形認識其所表彰商品之來源。
倘由參加人獨占取得商標專用權，則 Aquafresh家護牙膏之生產者及販賣者，及其他牙膏製造及銷售業者，不免涉有刑事責任。
因此，以管狀牙膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用權。
４、參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖形，向瑞典專利註冊局申請商標註冊，瑞典專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院均駁回其申請。
其主要理由乃在相關市場上，亦有由各種不同顏色組成而包裝於軟管之其他乳霜、乳膠與牙膏等商品，該條紋組合之牙膏圖形，乃一普通而可想見的系爭商品之表達，因之無法藉以與其他產品相區別。
申言之，該牙膏圖形並不具備足以區別系爭產品所必需的特別顯著性之特徵，此有二○○○年十一月份之Intellectual Property News報導可稽，足見本件商標不具特別顯著性。
５、原告主張系爭商標本不應賦予商標專用權，參加人卻主張應由第三人對使用系爭商標圖樣為善意且合理使用來負舉證責任、承擔法律風險，並藉此壟斷市場，實屬謬誤。
又各國國情、法制雖有不同，然其對系爭商標圖樣是否具有特別顯著性，他國法院見解仍有參考價值。
參加人一再要求原告擠出如系爭商標圖樣之牙膏擠出圖形，惟牙膏擠出形狀，型態變化各異，益證瑞典最高行政法院以該商標係普通而可想見之商品表達形式，而不具特別顯著性之見解可採。
６、綜上，系爭商標極易使一般消費者認其為牙膏包裝之裝飾圖形，難謂能使一般消費者認識其係表彰商品來源、品質或信譽之標誌，並得藉以與他人商品相區別，其不具特別顯著性，有違商標法第五條第一項之規定，不應准予註冊。
參加人無非藉商標之登記，以壟斷系爭商標所表彰之「管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形」而為排他之使用，從而原處分及訴願決定均已違反商標法第五條第一項之規定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得籍以與他人之商品相區別，為系爭商標審定時商標法第五條第一項所明定。
原告主張系爭審定第00000000號 「 ColorToothpaste Design No.5」商標圖樣係由簡單線條所組成，並非一般商標型態，且一望即知像牙膏擠出後形狀，又指定使用於牙膏商品上，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商品之印象，易使一般消費者對其所使用之商品產生直接聯想，應不具特別顯著性，有違系爭商標審定時商標法第五條第一項規定云云。
查系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、白色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品區別，自無系爭商標審定時商標法第五條第一項規定之適用。
至原告所舉被告訂定之「商標識別性審查基準」二之（六）有關香水瓶造型指定使用於香水產品上，不具識別性之例示，及行政法院七十七年度判字第五八二號、第一三五九號、八十一年度判字第一三二五號與八十二年度判字第六五五號諸判決案例，核與本件案情有別。
另原告所檢送之 Aquafresh家護三色牙膏、Close-Up牙膏等外包裝影本係於行政訴訟階段所提出，該等商標圖樣或與三色牙膏四個中文字聯用，或作為商品說明使用，而不具顯著性，原告據此主張該等均以牙膏擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即聯想牙膏商品，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品包裝圖飾之圖樣與本件商標圖樣未盡相同，原告尚難比附援引執為系爭聯合商標應不准註冊之論據。
是被告為「異議不成立」之處分並無違誤。
２、本件原告所列舉其他商標圖形，因案情各異，構圖與系爭商標均有不同，不能據以援引。
又其庭呈陳報狀所舉瑞典最高行政法院判決，因各國國情各異，法制不同，尚難執為本件之論據。
另原告所指稱若賦予系爭商標專用權，將排除他人之使用，有使第三人招致刑事責任之虞，惟被告對系爭商標已認定其非牙膏擠出之形狀圖樣，其他業者是否招致刑責，應視其實際使用上是否刻意模仿商標專用權人之商標圖樣，抑或僅係商品包裝圖示之說明使用而定，並非如原告所指必然排除他人使用。
至原告所舉原證十二至十八商標名稱中之外文「Striped 」有「條紋」、「被擠壓的」之意，惟此係他案商標名稱，經查本案系爭商標圖樣係純屬圖形設計，並無文字敘述，兩者並無關連，難以比附援引。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為商標法第五條第一項所明定。
一單純圖形具否商標法所要求之特別顯著性，應非僅就其外觀上是否繁複或美觀即可粗淺而直率地予以判定，而須參酌其實際付諸使用之際之表彰方法是否已然足以引起一般消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況（商標須具有特別顯著性為各國立法及實務所堅持），始能無誤地下定結論。
茲以本案系爭商標言，整體外觀顯簡潔明快，然並不能因此即否定其作為商標之特別顯著性。
蓋參加人日後擬將以顯著之地位，將之表彰於指定之牙膏商品之包裝盒。
系爭圖形商標足以表彰參加人之前揭商品，並輕易藉與他人之商品相區別，系爭商標當然具有相當之特別顯著性。
２、系爭商標之圖形為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為上下二部分，上半部為藍色、下半部為透明淡藍並綴以細小藍色小點。
整體以觀，簡潔而明顯有力，以之做為商標，實特殊而醒目。
原告所提產品包裝上之商標圖樣，均為中間為條狀兩側尖端之圖樣，且顏色、構圖均與本件系爭商標不相同，原告竟穿鑿附會指其為牙膏擠出之形狀，實有牽強。
蓋牙膏予一般人之印象乃長條之膏狀實體物，與簡潔明快之幾何圖案可謂兩不相及，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。
準此，系爭商標並非不具顯著性之一般牙膏實物圖形。
３、此外，與系爭商標極近似之商標並已於全球各國申請註冊，迄今，已於奧地利、法國、比利時、多明尼加及墨西哥等國獲准商標之註冊。
由於各國立法及實務無不以商標具有特別顯著性作為准許註冊之前提要件，是以，以已有多國核准與系爭商標近似圖樣註冊之情形觀之，系爭商標並無原告所指違法情事。
４、參加人並在中華民國獲准與系爭商標極為近似之以下商標在中華民國註冊：⑴註冊第七一五一六一號「 Design of Striped Toothpaste ( Light Blue-White-Light Blue) 」﹔⑵註冊第七七一○○二號 「 Design of Striped Toothpaste (White/Silver) 」﹔⑶在註冊第七九九四四四號「Design of Striped Tooth-paste (Red Sandwich) 」﹔⑷註冊第八一四六七四號「 Design of StripedToothpaste (Silver /White) 」。
此外，被告復分別以下列評定書肯定前揭商標並無不具顯著性之情事：⑴中台評字第八五○五一○號評定書；
⑵中台評字第八六○○一二號評定書；
⑶中台評字第八七○四九七號評定書；
⑷中台評字第八八○○七九號評定書；
⑸中台評字第八八○一八五號評定書。
另，原告另案對參加人之其他近似商標，以相同理由提出之異議申請，亦遭被告以下列處分書一一為不成立決定：⑴中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑵中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑶中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑷中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑸中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑹中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑺中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑻中台異字第Ｇ00000000號異議審定書；
⑼中台異字第Ｇ00000000號異議審定書。
凡此足徵，與前述商標近似之系爭商標，其可註冊性亦應無庸置疑。
茲原告任意指摘，顯有多慮，鈞院應駁回其訴之判決，以維審查機關一貫之審查原則。
５、原告一再反覆主張系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之普遍習慣，因此系爭商標不應准予註冊。
此一論述，似是而非，容有可議：（一）一商標經核准審定，獲得註冊後，即依法當然取得專用之排他效力，此乃商標註冊專用之目的，豈可倒果為因，主張得註冊之商標不得排他專用，故不得註冊本案。
系爭商標特殊而獨立，其圖樣為參加人所自創，顯然得依法獲註冊保護，當然可依法排除他人為近似之使用。
況依商標法第二十三條規定，凡以善意且合理使用之方法表示商品之形狀、品質或商品本身之說明，不受他人商標之限制，只要該第三人能證明其使用之圖樣為牙膏擠出之圖形，即不受本件商標權之拘束，並不必然剝奪他人之使用權，原告之論據顯有本末倒置之嫌。
（二）一商標是否得以註冊排除他人使用或責令其他使用人負擔刑責，以彼此商標圖樣構成近似為前提，其成立要件主要為二，其一，須使用人所使用之圖樣被認定屬商標使用之樣態；
其二，必須彼此圖樣構成近似。
原告直言系爭商標一旦註冊，即有排他及令其他業者遭受刑責之效力，其立論顯有率斷。
（三）原告所舉出之業界使用牙膏擠出圖，其圖形外觀與系爭商標區別明顯，其中並且有與牙刷或管狀牙膏本體同時出現之圖樣，在觀念上及外觀上明顯指示其為牙膏擠出圖，其不其商標特別顯著性，顯然非商標之使用。
惟該些業界使用之圖樣與系爭商標明顯不同，彼此在觀念及外觀上均有差異，原告據以主張系爭商標圖樣之使用已成為同業普遍之習慣，顯有牽強。
（四）凡依商標法規定，其顯著性，不與其他已註冊商標近似，並無違反商標法相關法規之圖樣，均可依法申請為註冊商標保護。
參加人本於一己創意，設計出多種造型之特殊醒目圖樣，當然得一一依法申請註冊保護，其可否獲准註冊，亦當由審查機關之被告一一依法審核。
造形多樣之複數近似商標得由同一申請人獲准註冊，乃商標立法之基本原則，原告以參加人申請多件同款式商標，係以「化整為零」方式壟斷單一圖形專用而主張系爭商標不得註冊，顯然對於商標註冊賦予多餘之限制，所為指摘，殆無可採。
６、原告自承無法實際擠出如系爭商標圖樣之牙膏圖形，卻一再主觀臆測系爭商標圖樣係牙膏擠出之形狀，實屬矛盾。
參加人主張系爭商標係參加人原創設計圖樣，自有特別顯著性。
７、又原告所提瑞典最高行政法院判決，是否與本件系爭商標相關，尚待查證，縱有關連，因國情各異、法制不同，是否仍可比附援引，尚有斟酌餘地。
８、原告所提原證十二至原證十八所舉商標名稱英文字樣「Striped 」，其意為「條紋」、「被擠壓的」，惟參加人設計之系爭商標圖樣僅為單純圖形，並無文字，尚無原告所指稱有迴避此等用語之情。
９、系爭商標之整體圖形雖然簡潔，亦可見其構思之巧妙及美觀，此一圖形復與指定使用之第三類商品毫無直接關涉，自具有顯著性。
原告所為指摘，均無理由。

理 由
一、本件參加人，前於八十七年七月三日以「Color Toothpaste Design No.5」作為其同日申請，第00000000號「Black & White Toothpaste Design No.2」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第八七二九三四號聯合商標。
嗣原告以該審定聯合商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，被告審查後，以八十九年二月十九日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。
原告循序起訴謂：系爭審定聯合商標為簡單線條所形成，由其商標名稱—「Color Toothpaste Design 」（彩色牙膏設計圖 )，足證確為一牙膏擠出後之形狀，予人有描述指定商品之印象，並無特殊設計之處，又類此圖形已為業界廣泛使用於表彰牙膏商品上，一般消費者一見此圖形，不論是否知曉為何廠商出品，定立即聯想到牙膏商品，此種廣泛為業者所使用之標誌，已失去作為商標之特別顯著性。
系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組合為其圖樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，縱配以顏色，亦不應賦予商標專用權，否則，將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人所壟斷，業界多年來之習慣，亦將為單一權利所排除，參加人係出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，涉有不公平競爭情事，且其他牙膏之製造及銷售業者，亦不免涉及刑責。
參加人之審定第八七四八七三、八九八○八○、八九八○八一、八九八○八二、八九八○八三及八九八○八四號商標，均係審定第七一五一六一號正商標之聯合商標，而審定第七一五一六一號正商標之名稱「Design of Striped Toothpaste ( LightBlue- White-Light)」，其字面意義如非「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」，為此，原告早於八十五年八月十七日申請評定，參加人對此知之甚詳，而系爭商標之申請日係八十七年七月三日，其名稱為「Color Toothpaste Design No.5」，可見參加人係故意迴避使用「Striped 」一字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖甚明。
又參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖形，向瑞典專利註冊局申請商標註冊，瑞典專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院，均以該牙膏圖形不具足以區別系爭產品所必需的特別顯著性之特徵，而駁回其申請等語；
被告則以：系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、白色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，自無系爭商標審定時商標法第五條第一項規定之適用。
原告所舉其他商標圖形，因案情各異，構圖與系爭商標均有不同，不能據以援引，而其所提瑞典最高行政法院判決，因各國國情各異，法制不同，尚難執為本件之論據。
被告對系爭商標已認定其非牙膏擠出之形狀圖樣，其他業者是否招致刑責，應視其實際使用上是否刻意模仿商標專用權人之商標圖樣，抑或僅係商品包裝圖示之說明使用而定，非如原告所指必然排除他人使用。
至原告所舉他案商標名稱中「Striped 」有條紋、被擠壓之意，與系爭商標圖樣純屬圖形設計，並無文字敘述，兩者並無關連等語為辯；
參加人則補充陳述：一單純圖形是否具商標之特別顯著性，非僅就其外觀是否繁複或美觀即可判定，須參酌其實際付諸使用之表彰方法是否已然足以引起一般消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況，系爭商標整體外觀簡潔明快，其圖形為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為上下二部分，上半部為藍色、下半部為透明淡藍並綴以細小藍色小點，以之做為商標，實特殊而醒目，且參加人日後擬將以顯著之地位，將之表彰於指定之牙膏商品之包裝盒，輕易藉與他人商品相區別，當具有特別顯著性。
原告所提產品包裝上之商標圖樣，均為中間條狀兩側尖端之圖樣，其顏色、構圖均與系爭商標不同，是系爭商標並非不具顯著性之一般牙膏實物圖形。
與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時、多明尼加及墨西哥等國獲准註冊，我國亦准予註冊，且經被告肯定無不具顯著性情事。
又原告一再主張系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之普遍習慣，此一論述，容有可議。
原告自承無法實際擠出如系爭商標圖樣之牙膏圖形，卻一再主觀臆測系爭商標圖樣係牙膏擠出之形狀，實屬矛盾，又原告所提瑞典最高行政法院判決，因國情、法制不同，可否比附援引，尚待斟酌云云。
二、按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得籍以與他人之商品相區別，為商標法第五條第一項定有明文。
又審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，亦為被告八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」審查要點㈠所規定。
依商標法第五條第一項之規定，所謂足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係足以與他人商品相區別者而言。
三、被告及參加人固陳稱：系爭商標圖樣之整體外觀，呈流線橢圓造型，而由藍色、白色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別，而與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時、多明尼加及墨西哥等國獲准註冊，我國亦准予註冊，原告既自承無法實際擠出如系爭商標圖樣之牙膏圖形，卻一再臆測系爭商標圖樣係牙膏擠出之形狀云云。
惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱— ColorToothpaste Design ，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的系爭商品之表達，無法藉以與其它商品相區別，是被告及參加人謂系爭商標圖樣，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，乃其一己主觀之見解，要非可採。
至參加人主張與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時、多明尼加及墨西哥等國獲准註冊，我國亦准予註冊一節，本於商標個案審查原則，要難執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
四、綜上所述，原告以審定聯合商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，被告審查後，以八十九年二月十九日中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分，於法自有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤。
起訴意旨執以指摘，非無理由，爰將訴願決定及原處分併予撤銷，由被告另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 曹瑞卿
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
書記官 方偉皓