臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,675,20010227,3

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第六七五號

原 告 一順砂輪工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○律師
丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人局 長）陳明邦
訴訟代理人 彭清波
參 加 人 柱林企業股份有限公司
代 表 人董事長）張文耀

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月十九日經（八九
）訴字第八九○八七八○二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：
原告於民國（下同）八十六年十月三日以「NAKST 及圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第八類之砂輪商品，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第八四三一二六號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。
嗣關係人即參加人柱林企業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定，對之申請評定。
案經被告評決系爭第八四三一二六號「NAKST 及圖（彩色）」商標之註冊應為無效，以八十九年五月二十三日八九智商○九○○字第八九○○三七六○三號發給中台評字第Ｈ00000000號商標評定書，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命該關係人參加訴訟。
二、訴之聲明：
被告及參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀、陳述狀及準備程序之聲明與主張如后：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
㈢參加人聲明：如主文所示。
三、兩造及參加人之爭點：
㈠原告之系爭商標與參加人據以評定商標（如附圖二所示）是否近似？⒈原告主張：
⑴按判斷商標之外文是否構成近似，行政機關以比對之方式，計算相同字母數之多寡，據為形式審查之參考依據之一，惟在實際市場上，消費者斷不可能逐一比對字母後，再據以購買商品。
是整體文字之繁簡、組成字母數之多寡，允為購買人寓目所及之第一印象，苟已足以令人清楚分辨，自無由以僵化之比對審查，遽斷商標之不得申請註冊。
尤其，商標分別以簡單少數字母構成，且其字母數不同者，消費者易於觀察、認識，可迅速辨知文字間之差異，更無以部分字母之偶同，即謂之構成近似，例如：二個字母與四個字母組成之商標或三個字母與五個字母組成之外文，均非難以辨認，而英文中，包含三個字母之單字與由五個字母組成之單字，縱三字母相同，但外觀、意義截然可分者，比比皆是，是就商標之外文而言，亦無率以三字母經比對係相同云云，即忽略整體可見之分野，率謂消費者有致混淆之理。
⑵於本件中，被告僅以僵化之逐字母比對，即謂原告商標圖樣上由五個字母組成之NAKST，與據以評定商標圖樣上僅由三個字母組成之NAK構成近似，顯完全忽略二商標於外觀上字母數之長短有別，足可清楚分辨，亦未考量二商標於觀念或讀音上並無致生混淆之疑慮，本件二商標自得以並存，被告亦原核准系爭商標註冊，而與據以評定之商標並存，不料註冊後六個月，即遭關係人申請評定，被告竟一反其見解，率將系爭商標評決無效，實感意外。
⑶又本件系爭註冊第八四三一二六號「NAKST 及圖（彩色）」商標與據以評定之註冊第七三五五○二號「NAK」 商標，一為外文與方形圖形相結合之設計，一僅為單純印刷體之三個字母之排列，是以二者整體構圖之分野，予人寓目印象實已輕易可分，即或單就外文部分以觀，系爭商標係由NAKST 五個字母組成，發音類似「耐克斯特」，反觀據以評定商標則由NAK 三字母排列而成，依一般人之習慣，或以各個字母逐字讀出之方式讀為「N、A、K」 ，或直接唸為「那可」，則以其外觀上組成字母繁簡有別，發音各異，復無觀念混淆之可言，任何人僅須施以普通之注意，即足以區辨其不同，要無近似之可言，不料，被告、原決定機關無視上揭二商標之顯著差異，僅憑字首部分字母之隅同，逕謂為構成近似之商標，實過於主觀獨斷，並低估一般消費者之辨識能力，尤以二商標外文之一長一短，即或五歲小童亦多能辨認其長短有別，如何強謂有致生混淆誤認之虞？故原處分、原決定實有悖於一般消費者之辨識能力，自不足維持。
⒉被告主張：
本件原告之系爭註冊第八四三一二六號「NAKST 及圖（彩色）」商標圖樣之外文「NAKST」，與據以評定之註冊第七三五五○二號「NAK」商標圖樣之外文相較「NAK」 ，兩字字首皆有相同之三個字母，且其排列順序相同，僅字尾有無字母「ST」之別，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之砂輪商品，自有系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款之適用，被告評決系爭商標之註冊為無效，並無違誤。
⒊參加人主張：
⑴按商標近似審查基準第一點規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」
而原告於其起訴狀第三頁中竟謂：「而英文中，包含三個字母之單字與由五個字母組成之單字，縱三個字母相同，但『外觀、意義截然可分』者，比比皆是，是就商標之外文而言，亦無以三個字母經比對係相同云云．．．率謂消費者有致混淆之理。」
依上基準，很明顯原告未查只需就外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為已足，外觀與意義縱截然可分，仍無礙其構成近似。是其所言，顯不可採。
⑵即就外觀而言，同基準第二點第（七）小點規定：「商標圖樣上之外文字母．．．或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者。」
第二點第（八）小點規定：「商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者。」
此等情形皆構成外觀近似。
今系爭二商標是以英文單字表示：一為「ＮＡＫ」，另一為「ＮＡＫＳＴ」，僅相差二字母（探究外觀是否近似以字數為標準或許形式，但乃是實不可忽略的標準，蓋字數實為外觀最顯著特徵之一）。
此外，該二字母恰為一個英文「字尾」，而該字尾在英語文法習慣上並有表示「．．．者」或「接於-e之後用以表示最高級字尾」之意思，可知依據英文語習慣上看到ＳＴ結尾的單字，直覺上會將之當為一字尾，並依上述二意思理解。
所以如果照英文一般理解，「ＮＡＫＳＴ」此字將會被分成二部分，即語幹之部分「ＮＡＫ」與字與的部分「ＳＴ」。
則就此而言，語幹之部分自為該單字之主要部分，而此恰好是系爭二商標完全相同之點，如此依上引審查基準，焉得謂外觀不構成近似？
⑶此外就觀念而言，同基準第三點第（二）小點規定：「商標圖樣上之外文『意義』或稱謂相同或相似，有混同誤認之虞者，為觀念近似。」
而如前段所述可知有ＳＴ結尾之單字與沒有ＳＴ結尾之單字二者在意義上有連帶關係，前者可謂是後者之「衍生字」。
而在日常交易上一旦出現二商標有使用此種衍生字之關係，通常觀念多認為二者係屬同一企業所有，在實務上某些廠牌更習用此種方式，蓋一方面可以區別個個產品，另一方面，並可將其所屬品納入一定系統，一般並習稱其一為「副牌」。
例如：知名服飾品牌ＤＫ其便將其較年輕低價取向的產品另名之為ＤＫＮＹ（ＤＫ的副牌），即增加一名詞字尾ＮＹ是。
由此可知，由於系爭二商標「意義相似」，且依交易習慣明顯有混同誤認之虞，自此吾人應可得出一明顯結論，即二單字在觀念意義上亦相似，有混同誤認之虞。
㈡被告評決原告系爭商標註冊無效，有無違反公平原則？
⒈原告主張：
⑴原告為了解被告就類似本件二商標外文之近似審查尺度，乃費心翻閱商標公報，結果發現，被告向不認為二商標外文僅因起首部分字母偶同，即屬構成近似，尤以相同於本件二商標型態而獲准並存註冊者，更不乏其例，茲舉數例足以明證：
（Ａ）註冊第五三五六○九號商標之外文「NAK」 ，與註冊第六八五五二九號 商標之外文「NAKO」，獲並存註冊於屬同一或類似之釘、螺絲商品；
（Ｂ）註冊第七○○一四六號商標之外文「NAKO」，與註冊第八六五三五二號 商標之外文「NAK」 ，獲並存註冊於屬同一或類似之刻模機、油空壓鉚 合機商品；
（Ｃ）註冊第一六四六七六號商標之外文「NAK」 ，與註冊第七七三八二九號 商標之外文「NAKA」，獲並存註冊於屬同一或類似之汽、機車及其零件 商品。
則由前揭兩兩並存註冊之商標外文，均包含有起首三字首「NAK」 ，且其僅有末尾乙個字母有無之別，較之本件二商標外文尚有末尾二個字母有無之差異，外觀更形接近，猶經被告核准並存註冊，依舉重明輕之法理，尤足徵本件二商標外文依同一審查尺度，應非屬構成近似之商標，惟被告竟以較為嚴苛之審查，率認系爭商標不得註冊，如何令原告心服？又，訴願決定竟無視前揭兩兩並存商標實例，謂其案情與本件尚屬有別，認不得比附援引，然而，前揭商標既均包含相同之「NAK」 起首字母，難謂與本件案情有別，況其僅有乙字母有無之別，仍得以並存註冊，原告商標較據以評定商標多二字母，更無不准並存註冊之理，乃原決定機關未仔細考量，以避重就輕之審查態度，率為不利原告之決定，實已損害原告因信賴被告機關核准註冊而使用商標之權益，自有撤銷之必要。
⑵按行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，查本件被告就原告起訴狀理由三所指相同於本件二商標型態而獲准並存註冊之案例，以「商標之審查係以個案審查為原則」為答辯之主要理由，然所謂「個案審查」乙語，並未見諸法律，被告以之欲規避其尺度不一之差別審查結果，實難以令原告誠服，蓋原告所舉之兩兩商標並存之案例，其外文部分僅乙字母之別，猶獲被告核准並存註冊，則本件系爭外文為五個字母之「NAKST」 ，與據以評定商標之外文「NAK」 ，有二個字母之差，依舉重明輕法理，本件二商標自得以並存，況被告原已核准系爭商標與據以評定商標並存註冊，原告因信賴其核准，在註冊當時已著手準備推出產品，不料，於註冊後六個多月，即遭參加人對之申請評定，致原告延宕產品之推出，只等待被告之審查結果，然被告竟一反其見解，率將系爭商標評決為無效，實令原告大感意外，並對被告之前後不一以及差別審查待遇深覺不公與不服，乃依循行政救濟程序欲求一公平之審判，如今被告僅以一句「商標之審查係以個案審查為原則」，即欲將其審查不公之情形合法化，已違背前揭行政程序法第六條之規定，如何令人信服？是其答辯實不足採納。
⑶又查被告以原告所舉並存實例之商標圖樣中另有中文或圖形部分，與本件商標予人印象皆為外文有所不同，認不得比附援引，然而，依行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準五：衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：（三）商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
則原告所舉並存實例，其外文部分均屬圖樣上可獨立之主要部分，自得僅就外文部分為判斷是否構成近似，而被告既核准其並存，顯然係認二商標外文不近似；
又依被告一向之實務審查，亦均僅就商標圖樣上之外文部分為認定二商標是否構成近似之論據，如：被告核駁第○九七五六號商標核駁審定書僅就二商標外文部分認為排列混同；
被告核駁第0000000號商標核駁審定書僅就二商標外文部分認定近似；
被告機關核駁第0000000號商標核駁審定書僅就二商標外文部分認定近似。
是以被告於本件辯稱原告所舉並存實例，其商標圖樣上或有中文、或有圖形，與本件二商標圖樣有別，不得比附援引，實與其一向僅就二商標外文部分為審查之態度不符，顯係為掩飾其不公審查之託辭，自不足採信。
⒉被告主張：
關於原告於起訴狀理由三所指相同於本件二商標型態而獲准併存註冊之案例乙節，按商標之審查係以個案審查為原則，是於商標是否近似之判斷上，對處於不同商品類別及市場情形之相關大眾而言，並非一成不變，應不適合援引其他案例證明爭執之商標圖樣是否構成近似，尤以整體商標圖樣若不相同之情形，更無比附援引之餘地，應就個案之情形分別論究其註冊是否妥適，不能以他案註冊是否妥適作為論據。
況查原告所舉註冊案例，如註冊第五三五六○九號「多采NAK」商標與註冊第六八五五二九號「NAKO」 商標，兩者商標圖樣除外文外，前者尚另有中文「多采」可資區別；
又註冊第七○○一四六號「NAKO耐固」商標與註冊第八六五三五二號「NAK及圖」商標，兩者商標圖樣除外文外，前者另有中文「耐固」，後者尚另有一設計圖形；
至註冊第一六四六七六號「禮盈及圖」商標與註冊第七七三八二九號「NAKA及圖」商標，前者另有中文「禮盈」，後者尚另有一設計圖形；
其與本件兩商標圖樣予人之印象皆為外文之商標不同（系爭商標圖樣整體予人之印象係其突顯內置之外文），是原告所舉之商標圖樣既與本件兩商標圖樣既有相異之處亦應無比附援引執為論據之餘地，原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
⒊參加人主張：
原告於準備書狀中指責被告之答辯理由所謂：「商標審查係以個案審查為原則。」
係違反行政程序法第六條所揭示之「平等原則」（或曰差別待遇禁止原則），並謂「個案審查」係未見諸法律之原則云云。
此顯為誤會法律意旨。
按除非現行商標法放棄「審查主義」，改採「登記主義」，否則當事人欲取得商標專用權。
至於其所為之審查當然為個案審查，也就是針對申請之個案探究其是否合乎法律規定。
其實行政的特徵之一本亦即為作成「具體措施」，此由行政處分（商標申請之核駁為一典型之行政處分）之定義可以明顯得知，而這也是行政權與立法權區別之所在，而與司法權相同，二者一為在個案中「依法行政」，一為在個案中「依法裁判」，猶如法院受理人民案件，亦是針對該個案進行審查，至於為何要個案審查逐案認定，實乃因每個個案千差萬別，立法者非萬能無法事先詳為劃一規定，必須授權行政或司法個案衡量，並在個案中實現具體正義。

理 由
一、本件被告及參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依同上準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、原告之系爭商標與參加人據以評定商標是否近似：
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。
而衡酌兩商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
本件被告以原告之系爭商標「NAKST 及圖（彩色）」圖樣之外文「NAKST」，與參加人據以評定商標「NAK」圖樣之外文 「NAK」相較，兩者字首皆有相同之三個字母，且其排列順序相同，僅字尾有無字母「ST」之別，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於相同之砂輪商品，自有首揭法條規定之適用，而為本件系爭商標之註冊應為無效之評決。
原告則主張：系爭商標與據以評定商標之圖樣，一為外文與圖形相結合之設計，一僅為單純三個字母之排列，以二者外觀構圖之分野，組成字母數之長短、繁簡有別，發音各異，復無觀念混淆之可言，予人之寓目印象，已輕易可分，非屬構成近似之商標云云。
惟查本件原告之系爭商標圖樣之外文「NAKST」是五個字母，與參加人據以評定商標之外文「NAK」是三個字母，兩者相互比對，前三個字母完全相同，其排列組合之順序亦如出一轍，僅字尾英文字母「ST」有無之別，於異時異地隔離觀察，有使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，核屬近似之商標，足堪認定，而二者復均指定使用於相同之砂輪商品，自不應准其註冊，原告之主張，不足採信，從而，被告以系爭商標有違首揭商標法之規定，評決系爭商標之註冊無效，洵無違誤。
至於原告主張被告原即核准系爭商標註冊，而與據以評定之商標併存，嗣遭關係人（即參加人）對之申請評定，竟一改其審查尺度，認二商標構成近似，難予甘服云云，惟查原告之系爭商標註冊時商標法第五十二條第一項之規定，賦予利害關係人得依商標法第三十七條第十二款之規定申請商標主管機關評定其註冊為無效之規範基礎，此一規定係為維持市場之交易秩序，並保障商標專用權人之權益及避免消費大眾對於不同廠商所生產、行銷之商品發生混淆誤認而遭受損害所為之制度性設計，以補救商標主管機關實體審查之闕漏，從而被告依關係人之申請評定，而為系爭商標之註冊為無效之評定，尚難認有審查尺度前後不一之問題，原告此部分主張，亦無可採。
三、被告評決系爭商標註冊無效，有無違反公平原則：
又原告主張並舉例：㈠註冊第五三五六○九號商標之外文「NAK」 ，與註冊第六八五五二九號商標之外文「NAKO」，先後獲准並存註冊屬釘、螺絲產品。
㈡註冊第七○○一四六號商標之外文「NAKO」，與註冊第八六五三五二號商標之外文「NAK」 ，亦先後獲准並存註冊屬刻模機、油空壓鉚合機商品。
㈢註冊第一六四六七六號商標之外文「NAK」 ，與註冊第七七三八二九號商標之外文「NAKA」先後獲准並存註冊屬汽、機車及其零件商品。
依同上審查尺度，本件二商標非屬構成近似，被告未准並存註冊，有違公平原則云云。
惟查商標之審查係以個案審查為原則，關於商標是否近似之判斷上，對處於不同商品類別及市場情形之相關大眾而言，並非一成不變，自不得援引其他案例據以證明爭執之商標圖樣是否構成近似，尤以整體商標圖樣若不相同之情形，更無比附援引之餘地，應就個案之情形分別論究其註冊是否妥，不能以他案註冊是否妥適作為論據。
況查原告所舉註冊案例㈠註冊第五三五六○九號「多采NAK」 商標與註冊第六八五五二九號「NAKO」商標，丙者商標圖樣除外文外，前者尚另有中文「多采」可資區別；
㈡註冊第七○○一四六號「NAKO耐固」商標與註冊第八六五三五二號「NAK及圖」 商標，兩者商標圖樣除外文外，前者另有中文「耐固」，後者尚另有一設計圖形；
㈢註冊第一六四六七六號「禮盈及圖」商標與註冊第七七三八二九號「NAKA及圖」商標，前者另有中文「禮盈」，後者尚另有一設計圖形。
經核均與本件二商標圖樣予人之印象皆為突顯之外文商標不同，又本件二商標圖樣如前所述，既與原告所舉上開商標圖樣案例不同，指定使用之商品及相關購買大眾亦異，從而被告評決系爭商標註冊為無效，亦難認有違反公平原則。
四、綜上說明，被告評決原告之系爭商標註冊為無效，洵無違誤，訴願決定予以維持原處分，亦無不合，原告起訴意旨，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
台北高等行政法院第二庭
審判長法 官 王立杰
法 官 陳雅香
法 官 黃本仁
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 姚國華