臺北高等行政法院行政-TPBA,90,訴,1070,20011122,1

臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一○七○號

原 告 日商‧UCC上島珈琲股份有限公司
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 林志剛律師
訴訟代理人 楊憲祖律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 學者股份有限公司
代 表 人 乙○○○
送達代收人丙○
訴訟代理人 陳永星律師

右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月四日經（
00000000號訴願決定，提起行政訴訟，並經參加人聲請參加被告訴訟。
本院判決如左：

主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於參加人八十八年八月十六日審定字第一一八一六九號「東區全球影城及圖UCC Univeral Cinema City」服務標章註冊事件（收文字號八十五年四月二十五日第00000000號）應依本判決之見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

事 實
事實概要：緣參加人變更前為學者有限公司，前於民國（以下同，西元除外）八十五年四月二十五日以如附圖一所示之「東區全球影城及圖UCC Univeral CinemaCity 」服務標章圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳、小吃店之服務，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊。
經被告以八十八年八月十六日台商審字第五三九一九四號審查核准，列為審定第一一八一六九號服務標章，公告於八十八年八月十六日商標公報第二十六卷第十六期（以下稱系爭服務標章）。
嗣原告於公告期間內之八十八年十月十五日，以系爭服務標章圖樣上之外文主要部分「UCC」，與其如附圖二所示註冊第二一一四三號「UCC」著名服務標章圖樣（以下稱據以異議服務標章），均為完全相同之外文「UCC」三字所組成，且均指定使用於同一或類似之服務，應屬近似，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定，對之提起異議。
嗣因參加人於八十八年三月三日變更登記為學者股份有限公司，系爭服務標章於八十九年二月二十九日申請變更申請人為參加人。
案經被告審查結果，以八十九年六月十九日中台異字第八八七二四六號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款規定，向經濟部提起訴願，經該部以八十九年十二月四日經（八九）訴字第八九○八九六七八號決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並經參加人聲請參加被告訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求命被告將參加人學者股份有限公司第一一八一六九號「東區全球影城及圖UCC Univeral Cinema City」服務標章之審定予以撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之爭點：
系爭服務標章是否與據以異議商標近似，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款規定，不得申請註冊？
㈠原告主張之理由：
⒈按服務標章相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。
次按判斷兩商標是否構成近似，應就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音上異時異地隔離觀察，是否有足以引起一般消費大眾混同誤認之虞以為斷，迭經最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，以下同）著有判例。
且依最高行政法院下列判決之見解，商標圖樣上之外文，有一單字或主要部分相同者，即為近似之商標而有混同誤認之虞，而構成商標近似：
⑴「finder Design」與「宏品FINDOR及圖」，雖「宏品FINDOR及圖」之外文 FINDOR與飛機圖形為一體設計，外文所佔比例較中文宏品及飛機圖形為小，然外文FINDOR間之文字形體仍明顯易辨，難謂非商標圖樣之主要部分之一，而兩商標主要部分之一之外文finder與FINDOR應屬近似（八十年判字第二○七二號）。
⑵「PRINCIPE BY MARZOTTO（STYLIZED）」與「PRINCIPE及圖」，主要部分之外文相同（八十年判字第二○一○號）。
⑶「雅士及圖㈠EMINENT RAINBOW I」與「彩虹Rainbow」，主要部分之一之外文相同（八十年判字第二○○五號）。
⑷「III SPRIT」與「百力及圖SPIRIT」，商標主要部分之一之外文構成近似（八十年判字第九三二號）。
⑸「雪爾蕾兒SHERRER」與「JEAN LOUIS SCHERRER」，主要部分之一之外文構成近似（七十九年判字第二○五一號）。
⑹「白鵝SNOW SWAN」與「SYA-SWAN」，外文主要部分相同（七十二年判字第六四一號）。
查系爭服務標章固然尚有矩形方框，地球圖形以及中文字體等其他圖樣存在，惟就其主要部分之一的外文部分「UCC Univeral Cinema City」而言，由於在凡事講求迅速交易之現今消費市場中，一般消費者均容易有先注意到商標或服務標章足資稱呼且主要吸引人注意之部分的交易傾向，故系爭服務標章因圖樣上之「UCC」與「Univeral Cinema City」二者文字比例大小相去甚遠，且該「Univeral Cinema City」僅係說明其圖樣上「UCC」之敘述性文字，整體望之，引人注意之部分乃在於「UCC」三字母無疑，故置於系爭服務標章圖樣之正中央的外文部分「UCC」，為本標章之主要部分之一，且又與其他文字、圖樣分離，該主要部分實予人極深刻之印象，是一般消費者見系爭服務標章時，會將之稱呼為「UCC」，予人之寓目印象有為「UCC影城」之意，極易引起消費者對其服務之性質、品質或提供者等發生混淆誤認，而致誤信誤購之情事。
且依行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之商標近似審查基準二之㈧所定規範，商標圖樣上之外文主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似商標，故系爭服務標章與據以異議之服務商標實屬近似，難謂無使人產生混淆之虞，此由被告於另案審定第一一二○五○號「優西西藍手及圖」服務標章異議案及註冊第八一三四六六「UCC及圖」商標評定案中，認該二商標、服務標章與原告據以異議之「UCC」商標為近似之商標、服務標章即足為證。
又系爭服務標章所指定使用之「餐廳、小吃店之服務」與據以異議之服務標章所指定之「飲食店、飯店、冰果店、小吃店、咖啡廳、餐廳、酒吧、酒家」等營業服務又屬同一或類似之服務，亦應有商標法第三十七條第十二款之適用。
⒉再按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。
所謂商標或服務標章圖樣相同或近似他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標本身相同或近似於他人已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言，合先敘明。
查原告係一歷史悠久之咖啡製造廠商，創立於西元一九三三年，由於所產製之咖啡產品香醇，風味獨特，故得以遍銷全球，享譽國際，於業界間享有極高之評價。
原告並於西元一九六九年推出世界第一罐罐裝咖啡，且經由不斷改進技術，拓展市場之結果，於西元一九九四年在日本國更創下十九億四千萬美金之銷售佳績，堪稱世界著名之企業。
又原告為保護自身之商標權益，除於日本國獲選為有名商標外，於中華民國亦早於六十三年起即以「UCC」申請使用於各類商品取得多件商標及服務標章專用權在案，更將「UCC」商標在世界各國廣泛取得註冊，商品並外銷至美國、加拿大、澳洲、香港、新加坡等十餘國販售，在中華民國台灣成立相關企業大量銷售原告「UCC」商標商品，深受消費者一致好評；
且原告早已與國內著名企業味全食品工業股份有限公司投資、技術合作，設立在地法人優味企業股份有限公司及優士咖啡有限公司，而「UCC」商標更被使用於國內職棒味全龍隊之臂章上宣傳廣告，是「UCC」商標不斷於各大媒體宣傳結果，及經原告製作產品型錄加以介紹，其信譽早於系爭服務標章申請註冊前，即已為一般消費大眾所周知而夙著盛譽，其為著名商標、服務標章無疑。
此由被告曾於中台異字第八八○六九一號商標異議審定書中認定原告之「UCC」商標已達著名商標之程度，即足為證。
故依商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定，系爭服務標章亦不得申請註冊。
⒊被告竟以兩商標圖樣簡繁有別，構圖意匠不同，非屬構成近似之認定，為異議不成立之審定，認事用法，尚有未合，訴願決定遞予維持，亦有未洽，均應撤銷，請判決如訴之聲明。
⒋證據：提出最高行政法院八十年判字第二○七二號、八十年判字第二○一○號、八十年判字第二○○五號、八十年判字第九三二號、七十九年判字第二○五一號、七十二年判字第六四一號裁判要旨、被告中台異字第八八一六四六商標異議審定書、被告中台評字第八八○六五六號商標評定書、原告公司簡介、日本有名商標集、世界各國註冊資料、「UCC」商標商品進口報單、報紙宣傳廣告資料、「UCC」商品型錄、被告中台異字第八八○六九一號商標異議審定書等影本。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者或相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章、相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款所明定。
惟其適用應以兩造服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件。
而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
⒉查系爭服務標章圖樣係由中文「東區全球影城」、外文「UCC UniversalCinema City」及設計圖聯合組成之圖樣，構圖為一直立長矩形方框，框內下方置以一梯形墨色區塊，區塊上方則以燈光向上放射狀之線條聯結，聯結至矩形方框之上緣為背景，背景中自下而上書以外文二行，下行為小字「Universal Cinema City」、上行為較大之前述英文字首字母縮寫「UCC」，其上再置以簡化線條之地球圖，整體圖樣為一長矩形方框內置中英文字、圖形之繁複設計圖，而據以異議之服務標章圖樣係由單純之外文字「UCC」所構成，另與原告於異議申請書所稱其於各類商品取得多件商標之附件三所附之註冊第六七四五八、七二二七五、一二七○六二、一二七七五九、一三九七一○、三九一六一九、四○○一三九、四○○九九六、四一○九六四、四一二八三二、四一七一二三、四八五六四一、四八八三二九、四八八三五七、四九六○六一、四九四二一八、四九四三五五、五二一一○○、七一五五五一號等多件商標圖樣註冊證影本相較，其中註冊第三九一六一九、四○○一三九、四○○九九六、四一○九六四、四一二八三二、四一七一二三號等件專用權業已屆滿，且未申請延展註冊；
另註冊第四八八三五七、四九四二一八、四九四三五五等號專用權即將屆滿；
又註冊第一二七○六二、一三九七一○、四八八三二九、四九六○六一、五二一一○○號雖已申請延展註冊，惟上述商標圖樣亦均為單純之文字標章「UCC」所構成，至註冊第七二二七五號商標圖樣，則由外文「UCC」，上加一線條化擬似濾器置於杯口狀輪廓之圖形，下加一長方形框內置外文「UESHIMA COFFEE CO., LTD.」，置於一由雙框線組成角邊內縮之四方形內所組成，另註冊第四八五六四一號商標雖亦已申請延展註冊，然其圖樣乃由外文「UCC」，上置加一線條化擬似濾器置於杯口狀輪廓之圖形所構成，又註冊第七一五五五一號商標圖樣，則係由外文「UCC」及中文「上島」所組成。
就兩造商標圖樣整體觀之，其圖樣簡繁有別，構圖意匠不同，外觀上予人寓目印象差別顯然，於異時異地隔離觀察，應無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬構成近似之標章，自無首揭法條規定之適用。
本件原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈按所謂「近似係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷」，為商標法施行細則第十五條所明文。
判斷商標近似與否，除應就商標圖樣通體或主要部分在外觀、觀念或讀音方面為觀察，除其有無引起混同誤認之虞外，更須就二商標圖樣上之文字、圖形整體隔離觀察，審視其有無足使一般消費大眾於交易之際，滋生混淆誤認以為斷。
倘二標章圖樣就其足以引起惹人注意之部分區別顯然，而有殊異之外觀，足使他人一目瞭然，不致誤認者，既不生混淆誤認之虞，即不構成近似。
⒉再按在進行判斷二商標或服務標章是否近似時，應遵循下列準則：觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。
觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照最高行政法院七十二年度判字第二三九五號判決意旨）。
是以縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。
但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。
因此，並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。
簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。
⒊又所謂「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已；
亦即「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。
至於圖樣設計本身之特徵比較，仍要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。
是二標章圖樣就其足以引起惹人注意之核心印象區別顯然，而通體圖樣有殊異之外觀，足使他人一目瞭然，不致誤認者，應非近似標章。
⒋查系爭服務標章圖樣為中文「東區全球影城」、外文「UCC Universal CinemaCity」及設計圖之聯合式標章圖樣，構圖為一直立長矩形方框，框內下方置以一梯形墨色區塊，區塊內書以反白之「影城」大字設計，區塊上方則有較小之「東區全球」中文字樣，並以燈光向上放射狀之線條聯結至矩形方框之上緣為背景，背景中自下由上書以外文二行，下行為「Universal Cinema City」字樣、上行則為「Universal Cinema City」字樣之縮寫「UCC」三字母，外文上方再以簡潔線條繪有亞洲面向之地球圖，整體圖樣為完整單一之長矩形方框設計圖，佈局豐富又不失焦點之凸顯，呈現令人印象深刻之特殊圖樣，反觀據以異議服務標章等則為單純之外文「UCC」字樣或為外文「UCC」附加簡單線條或由外文「UCC」及中文「上島」所組成。
系爭服務標章與據以異議服務標章等之圖樣整體觀之，除圖樣繁簡有別寓目極為顯然，構圖意匠殊異，二者異時異地隔離觀察自無使一般消費者生有混淆之虞至明。
⒌次查，系爭服務標章圖樣內之外文「 UCC 」為緊置下方之「 UniversalCinema City」外文縮寫，「Universal Cinema City」外文又為下方中文「全球影城」之意譯，中文及外文間之關聯均一貫且明顯，稍諳外文之一般消費者以通常之注意力即可輕易知悉，姑不論系爭服務標章圖樣為緊密連結之文字圖形聯合式設計圖樣，已非可割裂任一部分抽離比較，況系爭服務標章圖樣最引人注意者乃中文「東區全球影城」字樣及圖形之設計，縱使以圖樣中之一部獨立為主要部分觀察，最引人注意之中文「東區全球影城」字樣及設計圖形與據以異議服務標章間之區別顯然，不生混淆誤認之虞，自不因非最引人注意之「UCC」字樣與據以異議服務標章相同而構成近似，無商標法第三十七條第七款、第十二款之適用，原告之訴無理由請駁回之。

理 由
程序方面：
按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第四十二條第一項定有明文。
本件參加人於九十年九月六日具狀聲請參加被告之訴訟，經核並無不合，應准許之，合先敘明。
實體方面：
㈠按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：‧‧‧相同或近似於他人著名之商標，有致公眾混淆誤認之虞者。
但‧‧‧。
相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。
‧‧‧。」
分別為商標法第七十七條準用第三十七條第七款前段、第十二款所明定。
前揭各款適用之前提要件，須兩商標圖樣構成相同或近似。
又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。
因此，如申請人主觀上以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲自他人已使用之著名商標，申請註冊，並有致公眾混同誤認之虞者，仍應認係近似商標，不得申請註冊。
㈡參加人變更前為學者有限公司，前於八十五年四月二十五日以系爭服務標章圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳、小吃店之服務，向被告申請註冊。
經被告以八十八年八月十六日台商審字第五三九一九四號審查核准，列為審定第一一八一六九號服務標章，公告於八十八年八月十六日商標公報第二十六卷第十六期。
嗣原告於公告期間內之八十八年十月十五日，以系爭服務標章圖樣上之外文主要部分「UCC」，與據以異議服務標章，均為完全相同之外文「UCC」三字所組成，且均指定使用於同一或類似之服務，應屬近似，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定，對之提起異議。
嗣因參加人於八十八年三月三日變更登記為學者股份有限公司，系爭服務標章於八十九年二月二十九日申請變更申請人為參加人。
案經被告審查結果，認二者整體觀之，其圖樣簡繁有別，構圖意匠不同，外觀上予人寓目印象差別顯然，於異時異地隔離觀察，應無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬構成近似之標章，無首揭法條規定之適用等語，以八十九年六月十九日中台異字第八八七二四六號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款規定，向經濟部提起訴願，該部復持相同理由，以八十九年十二月四日經（八九）訴字第八九○八九六七八號決定駁回，固非無見。
㈢但查：
⒈本件原告係一歷史悠久之咖啡製造廠商，創立於西元一九三三年，並以其公司特取部分「UCC」作為標章，除於西元一九五五年起陸續在日本、韓國、美國、澳洲、香港、菲律賓等世界多國獲准註冊，且早於六十三年起即在我國陸續取得註冊第六七四五八、一二七七五九、四一七一二三、一二七○六二、二一一四三號等商標或服務標章專用權，指定使用於咖啡、乳粉、紙製品、爐具、瓦斯爐、熱水器等多樣商品，其中多件標章並經被告核准延展註冊在案，所產製之各式咖啡品，原告除逐年印製精美型錄、雜誌廣告促銷外，於八十年起復透過台灣子公司優仕咖啡股份有限公司進口我國行銷，在我國境內亦以「UCC」名稱經營連鎖咖啡專賣店，八十五年起並與國內職棒味全龍隊簽約隨其出賽時標示在臂章上宣傳廣告，且該標章在日本國已列入有名標章，堪認已有長期使用，係屬著名商標之事實，業經被告中台異字第八六○五三二、八七一二二九號等商標異議審定書認定在案，有原告提出之中台異字第八八一六四六號服務標章異議審定書、中台評字第八八○六五六號商標評定書、中台異字第八八○六九一號商標異議審定書等影本附卷可按。
因此，本件所應審究者為系爭服務標章商標是否與據以異議之服務標章近似，合先敘明。
⒉本件系爭服務標章圖樣固係由中文「東區全球影城」、外文「UCC UniversalCinema City」及設計圖聯合組成之圖樣，構圖為一直立長矩形方框，框內下方置以一梯形墨色區塊，區塊上方則以燈光向上放射狀之線條聯結，聯結至矩形方框之上緣為背景，背景中自下而上書以外文二行，下行為小字「Universal Cinema City」、上行為較大之前述英文字首字母縮寫「UCC」，其上再置以簡化線條之地球圖，整體圖樣為一長矩形方框內置中英文字、圖形之繁複設計圖，而據以異議之服務標章圖樣係由單純之外文字「UCC」所構成。
然查：
⑴就系爭服務標章主要部分之一外文部分「UCC Univeral Cinema City」言之，因圖樣上之「UCC」與「Univeral Cinema City」二者文字比例大小相去甚鉅，前者為後者之縮寫，整體望之，引人注意之部分應在位於整體圖樣正中央之「UCC」縮寫，為系爭服務標章之主要部分之一，且又與其他文字、圖樣分離，該主要部分實予人極深刻之印象，是一般消費者見系爭服務標章時，會將之直呼為「UCC」，而略過其他，予人之寓目印象有為「UCC影城」之意，極易引起消費者對其服務之性質、品質或提供者等發生混淆誤認，而致誤信誤購之情事。
⑵系爭服務標章既係指定使用於「餐廳、小吃店之服務」，乃竟以毫無相關行業之「影城」名之，原告是否係意欲使用外文「UCC」，始以外文「Univeral Cinema City」稱之，再冠以中文「全球影城」之名，雖未可得知，但難謂無抄襲據以異議服務標章之嫌。
⑶系爭服務標章中文名稱既謂「東區全球影城」，惟「東區」二字全然未顯現於外文全文或縮寫中；
又參加人復使用如附圖三、四所示之其他二種不同中文「東區全球影城」、外文「UCC」之不同圖樣於招牌之事實，為被告及參加人所不爭執，並有原告提出之照片二幀附本院卷可按。
附圖三、四所示之圖樣均使用外文「UCC」，與其他文字、圖樣分離，予以極深刻之印象。
此外，參加人另使用如附圖五所示之中文「學者全球影城」、外文「UCC」圖樣之事實，復為被告及參加人所不否認，且有原告提出之照片二幀可稽，附圖五所示之圖樣並未輔以外文全文，「學者」二字亦未顯現於「UCC」縮寫中，較諸附圖一、三、四所示圖樣，尤其特別放大外文「UCC」，置於正中央，與中文「學者全球影城」圖樣分離，顯有逐步變換據以異議服務標章，刻意強調「UCC」之意圖，更益證參加人主觀上有不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲自原告已使用之著名商標之行為。
⑷因此，系爭服務標章除外文「UCC」外，其餘與據以異議服務標章容有不同，惟兩服務標章使用之外文「UCC」，無論基本設計外觀、概念及意匠，或書寫方式既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭服務標章為原告或與原告有關聯公司所開設之「餐廳、小吃店」之虞，原告主張二者應構成近似，尚非無據。
㈣綜上所述，由上開原告提出之諸多客觀證據判斷，均足以認定系爭服務標章與據以異議服務標章近似，有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款前段之規定。
被告未察及此，逕認原告之異議不成立，訴願決定持相同理由遽予駁回，亦有疏略，均有不適用法律之違法。
從而，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
至於系爭服務標章是否尚有違商標法第三十七條第十二款規定，已無庸進而審究。
惟本件尚有待被告依本院判決之法律見解另行審酌，依法裁量決定，原告求為判決命被告應作成撤銷系爭服務標章審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁
法 官 陳雅香
右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十五 日
法院書記官 鄭聚恩