臺北高等行政法院行政-TPBA,90,訴,160,20011116,1

臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一六○號

原 告 丞燕國際股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 呂偉誠律師
複 代理 人 劉緒倫律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 金燕企業有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月七日經（八九
）訴字第八九○八九三○○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：本件原告於八十七年八月十日以「E.EXCEL INTERNATIONAL及E字設計圖、E.EXCEL」商標，作為其註冊第七○九八四一號「E.EXCEL」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化妝品、珍珠霜、乳液、香水、唇膏、髮乳、髮膠、護髮劑、沐浴用香油等商品，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經准列為審定第八六五○三二號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖一）。
嗣關係人即參加人金燕企業有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經被告審查結果，認系爭商標有違商標法第三十七條第十二款規定，乃於八十九年六月二十八日以中台異字第八八一五五六號聯合商標異議審定書，為系爭商標之審定應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命該關係人參加訴訟。
二、兩造及參加人之聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（參加人未於言詞辯論期日 到場，據其於準備程序中所聲明）
三、兩造及參加人之爭點：系爭商標於核准註冊當時有無違反商標法？㈠原告主張之理由：
⒈按商標法施行細則第十五條第一項規定所稱商品購買人，係指具有普通經驗之一般商品購買人。
另所稱有混同誤認之虞，係指誤認商品為同一來源或聯想其來源間有所關係之虞者而言。
故商標近似之判斷，應以具有普通經驗之一般商品購買人角度，就二商標通體觀察之方式判斷，因此，被告刪除二商標主要部份之「E.EXCEL INTERNATIONAL、E.EXCEL」及「金燕GOLDEN SWALLOWスワロ─」文字後剩餘之「E 字設計圖」及「燕子圖」，認定二商標屬近似商標顯有不當。
又本件商標文字於前揭商標整體印象上均居決定性地位，一為「E. EXCELINTERNATIONAL 」（中譯為卓越、優勝之意），另一為「金燕」，無論就外觀、字義或唱讀皆明顯不同，且「E 字設計圖」之開口原就為向右，被告竟稱二商標均為左向之飛燕圖形，而認定二商標屬近似商標，顯有違商標通體觀察之原則。
又參加人據以異議商標為一單純燕子圖形商標，為自然界既有之動物（燕子），一般消資者對其有相當明顯的認知，不易與系爭商標混淆誤認。
而系爭商標源由乃取公司英文名（E．EXCELINTERNATIONAL）開頭「E」為設計理念，且該公司所從事之國際性傳銷事業係以「人」為主體，故發展出由設計圖（即人設計圖），外圍以公司英文名環繞，意謂著公司對消費者誠信態度及永續經營之目標。
整體而言，為一非常有意義且獨創性相當高的商標，且商標名稱還特別標示出「E設計圖」，更不致使消費者產生混淆誤認之虞。
⒉原告為國際知名之多層次傳銷公司，事業遍及美國、加拿大、韓國、香港、菲律賓、馬來西亞、新加坡、法國、盧森堡、哥倫比亞、大陸等地，與安麗、如新、玫琳凱、妮芙露及美兆，並稱國內六家優質傳銷公司。
反觀參加人之「金燕」商標，其表彰之面霜、口紅、香粉、粉餅、化粧品等商品，事實上並無藉藉之名，不但各大百貨公司無「金燕」化粧品專櫃，即令超市、量販店、便利商店、美髮用品專賣店或美髮美容連鎖店等，亦不見該商標之商品陳列販售。
故據以異議商標已無知名度可言，乃不爭之事實。
從而消費者視及原告商標當無與據以異議商標發生聯想。
⒊原告自七十九年公司設立以來，不斷從事各類公益活動，以原告之知名度，斷不可能抄襲使用參加人據以異議商標。
反觀，參加人於八十七年申請之註冊第八七四八七二號商標，其整體構圖異於以往之設計，卻與系爭商標設計理念相仿，其意圖無非是想打擊原告事業之發展，妨礙工商企業之正常發展，實莫此為甚。
㈡被告答辯之理由：
商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。
而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
查本件系爭商標圖樣係由外文「E.EXC-EL INTERNATIONAL」、「E.EXCEL」及E字設計圖所聯合組成，該E字設計圖形與外文「E.EXCEL INTERNATIONAL」、「E.EXCEL」各有其獨立意義，不具關聯性，各為系爭商標之主要部分，該E字設計圖形與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為燕子設計圖，不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二造商標復均指定使用於護髮劑、香水等同一或類似之化妝品商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：（參加人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中所主張 ）
⒈系爭商標係由外文形成右半外環連結外環內置一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形所組成，其外環文字細小，使用於化妝品瓶罐等包裝容器上無法引起注意，故其主要部分係該圖中央之燕子圖。
系爭商標圖形與據以異議商標圖形上二燕子相較，特徵相同─抽象、平面、向左展飛、上下翅膀。
系爭商標圖形只是略作粗、細、圓、方之調整，致總體構設匠技態樣均相同，使人立即產生聯想之混淆，且使用於相同商品，當屬近似無疑。
⒉原告主張系爭商標具有知名之事實，然參加人公司於五十八年成立，為國內化妝品先進，除自始即與日本スワロ─化研工業銖式會社（即日商斯華露化研工業股份有限公司）技術合作外，雙方並使用相同的燕子商標，該會社亦於中國大陸及其他多國家註冊使用同一商標。
本件據以異議商標之「燕子圖」最早於五十七年六月由前揭スワロ化研工業銖式會社申請以斯華露圖樣商標註冊（第三○四三四號），嗣由參加人於六十年起陸續註冊於頭髮、臉部化妝品等相關類別商品，迄今三十年，可謂歷史悠久，廣為相關事業所熟知，故參加人之商標乃為國際性標記。
參加人並與關係企業燕子實業有限公司配合研發化妝、清潔、香料化工產品等，更積極推廣美容觀摩、教學、美容用品，使「燕子牌」產品品質信譽卓著，不論圖形、中文、英文或日文，在在顯示明朗之主體「燕子」，尤以「燕子圖」美觀獨特，為專屬中日燕子相關企業之商業標記，「燕子」相關商標早期註冊二十一年至三十年歷史者七件，註冊十年以上有十件，接續註冊者迄今有六件。
至本件據以評定商標知名事證諸如：成功執行商標權利─撤銷成功之案例有十件，其中有被認定為知名者。
系爭商標與據以評定商標經認定為近似之處分計有四件，其中，註冊第四九七一一號已經確認，而第八三七六四六號亦經本院判決勝訴。
⒊原告訴稱其行銷路線手段不同而不生混同等語，惟商標混淆之判斷主要在於商品本身與消費對象二者，本件系爭商標與據以異議商標則同為使用於化妝品、女性消費群為主。
另原告稱其年銷售額達十億元，但卻不提供專屬系爭商標化妝品之銷售數據，原告註冊及使用其他商標計一八六件，其中約三分之二係用於健康食品，而使用系爭「燕子圖」圖形者僅十件（其中，五件經參加人申請撤銷，另五件則屬食品類），故原告主張以其所稱銷售額達十億元為系爭商標係之名商標之事證，顯無足採。

理 由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條定有明文。
又商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，亦為商標法第三十七條第十二款所明定。
而前揭二款之適用係以二商標圖樣構成相同或近似為前提要件，又商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷，商標法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
再「構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要部分近似者，縱其附屬部份外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」，行政法院（現巳改制為最高行政法院）著有三十一年判字第四號判例。
二、本件原告申請註冊之「E.EXCEL INTERNATIONAL及E設計圖、E. EXCEL」聯合商標（如附圖一）圖樣係由外文Ｅ狀之左向飛燕圖形嵌置於由外文 E.EXCEL INTERN-ATIONAL右半環連結實線之左半環內所組成，與據以異議之註冊第四七五三三六號「金燕及圖GOLDEN SWALLOWスワロ─」商標圖樣（如附圖二），係由一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形在上，中文金燕、日文スワロ─及英文GOLDEN SWALLOW字樣分別依序排列所組成，兩者商標圖樣上俱有燕子圖形，系爭商標固無中文及日文字樣，且兩者商標英文字樣復不相同，惟兩者商標圖樣上之燕子均係頭部朝左之飛向姿勢，具有二隻翅膀，且均係以呈外文Ｅ狀之抽象燕子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於化妝品、香水、髮膠、護髮劑等同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，又前者申請註冊日八十七年八月十日，較後者之申請註冊日七十八年六月十三日為晚，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用，不因渠等有無中文、日文及英文字樣有所不同而異。
又系爭商標既依商標法第三十七條第十二款規定應評決為無效，則其是否另有同條第七款規定之適用，自無庸審究。
再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審酌；
另原告所言系爭商標已屬著名商標且係以直銷方式為之一節，辜不論是否屬實，因商標之知名度或行銷方式與其是否有違商標法第三十七條第十二款之規定無涉，爰不予審究，併此敘明。
從而被告以原告申請註冊審定之第七○九八四一號「E.EXCEL INTERNATIONAL及E設計圖、E.EXCEL」聯合商標圖樣（如附圖一），與據以異議之註冊第四七五三三六號「金燕及圖GOLDEN SWALLOWスワロ─」商標圖樣（如附圖二），其主要部分圖形設色及構圖意匠相彷，異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條之規定，對之提起異議，而為異議成立之處分，揆之首揭法條規定及判例，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林金本
法 官 林育如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
書 記 官 王永昌