臺北高等行政法院行政-TPBA,90,訴,1670,20011109,1

臺北高等行政法院裁定 九十年度訴字第一六七○號
原 告 甲○○
被 告 陸軍總司令部
代 表 人 陳鎮湘（總司令）

右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十年一月十五日八十九年鎔
鉑字第一八六號訴願決定，提起行政訴訟。
本院裁定如左︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
壹、事實概要：
一、原告為系爭申請前之事實經過︰
Ａ、原告於民國（下同）五十二年八月一日就讀陸軍官校預備班第六期，五十三年九月一日直升陸軍官校三十七期，五十七年九月一日畢業，至六十九年八月三十一日退伍，又於七十三年二月十六日再度入營服役，因屆滿服役最大年限，經被告以八十八年十一月三十日（八八）信服字第二七九八八號函，核定於八十九年二月十六日退伍。
Ｂ、被告核定原告服現役之全年資為十六年，併計軍校受訓期間年資二年，原告服現役年資為十八年，並按此年資核發原告退除給與。
Ｃ、原告於八十九年四月十三日出具申請書向被告機關陳情，認為應將軍校受訓期間四年年資全數併計其服現役之年資中。
Ｄ、被告機關所屬內部單位陸軍總司令部人事署則於八十九年五月一日以（八九）信服字第一二四七一號函答覆原告稱：「．．無法依其所請」。
Ｅ、原告對上開答覆函提起訴願，而經國防部於八十九年九月七日以八十九年鎔鉑訴字第一一四號訴願決定，將上開答覆函視為行政處分，並予撤銷，發回被告機關另為行政處分（撤銷之主要理由是陸軍總司令部人事署非屬行政機關，不得對外做出行政處分）。
二、系爭拒絕處分之作成：
Ａ、被告於收受上級機關國防部作成之訴願決定後，乃以自己機關之名義，針對原告八十九年四月十三日申請書之請求內容，於八十九年十月十二日作成（八九）信服字第二七一七三號函，表示：「．．因現行規定尚未規範，無法依所請辦理，．．．」，而拒絕原告之請求。
Ｂ、被告拒絕之理由略為：
１、軍校年資併計退除年資係依國防部（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」辦理。
２、軍校年資併計係依各時期發布之「軍事學校為退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，其計算方式將教育部承認學籍之班隊，扣除規定之授課時數後，全部併計為退除年資。
３、原告為陸軍官校三七期，於八十九年二月十六日退伍，依上開計算可併計退除年資二年。
原告所述將軍校年資全數併計，無法依所請辦理。
三、訴願前置程序與不變期間之遵守
原告對於上開拒絕處分不服，遂循序向國防部提起訴願，經該部以九十年一月十五日八十九年鎔鉑字第一八六號訴願決定，駁回原告之訴願，原告遂於九十年二月二十一日向本院提起行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
一、原告部分：
Ａ、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告陸軍總司令部應為軍校服役年資計五年併為退伍給與年資之處分。
Ｃ、訴訟費用由原告負擔。
二、被告部分：
Ａ、求為判決駁回原告之訴。
Ｂ、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造對於系爭請求是否有理由之主張：
一、原告部分：
Ａ、原告於五十二年八月一日就讀陸軍官校預備班第六期，五十三年九月一日直升陸軍官校三十七期，五十七年九月一日畢業，至六十九年八月三十一日退伍。
又於七十三年二月十六日再度入營服役，因屆滿服役最大年限，於八十九年二月十六日退伍，奉核定服役年資為十八年，惟依大法官會議釋字第四五五號解釋，不論志願役或義務役之服役年資均可併計公職退休年資，故軍官基礎教育為學生屬現役士官或士兵，自可併計軍官服役年資，但被告僅將原告軍校年資併計二年，顯與八十九年修正前之兵役法第十二條規定有違，使得原告僅可支領一次退伍金，而無法支領月退休俸，影響權益甚鉅。
Ｂ、依實體從舊之法律適用原則，原告係於五十二年入伍，就讀陸軍官校，受常備軍官教育，當時身分自應依當時法律之規定，合先敘明。
Ｃ、按當時兵役法第十二條第一項規定: 「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。
受常備軍官或常備士官教育期滿合格者依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官現役。」
因此，原告在軍官教育五年期間，依上開法律之規定，自應是現役之士官或士兵。
Ｄ、惟被告以國防部八十八年十一月廿六日易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，僅核以原告二年之現役年資，顯然與上述沫律規定不合。
依憲法第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」
因此上開命令既與兵役法第十二條之規定牴觸自屬無效。
故被告仍應依法核予原告五年之軍校年資始為適法。
Ｅ、至國防部以兵役法第十三條之折算方式計算軍校教育之現役年資，顯與兵役法之精神不合，且不合法理。
因為第十三條係規定不能完成軍官或士官教育之人須服兵役法之兵役義務時，可以其受軍官或士官教育時間，去折算他應服二年兵役時間，折算多少已有爭議，更何況受軍官或士官教育時間係志願性質，與依法應服兵役義務性，兩者性質不同，所以用折算。
如同受徒刑之執行前之羈押，與執行係不同性質，所以用折算方式算入刑期，這是學法之人不理自明的道理。
而退伍或退休計算全年資，是將可計算的服役年資均算入，與上開折算方式不同，因為那全是服務年資，性質上沒甚麼不同。
Ｆ、又因八十七年六月五日公布之大法官會議釋字第四五五號解釋略謂：不論志願或義務役之服役年資，均可併計公職退休年資。
依舉重明輕之原則，不論志願或義務役之現役年資，既可與性質不同之公務人員年資併計，與其性質相同之軍職退伍年資應可併計，始符平等處理原則。
二、被告部分：
Ａ、原告係陸軍官校正三十七期，五十七年九月一日任官，曾於六十九年八月三十一日退伍，服務年資十二年；
復於七十三年二月十六日再度入營，服現役十六年軍校併計年資二年，合計全年資三十年。
Ｂ、被告以八十八年十一月三十日（八八）信服字第二七九八八號函，核定原告退伍年資係依國防部（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」辦理：正期班受訓時間四年，併計退除年資二年。
原告在陸軍官校正期班受訓四年（五十三年九月一日至五十七年九月一日止），併計退除年資二年，合計再入營服役全年資十八年。
Ｃ、依「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考六、教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數（一學期十八週、一學年三十六週、每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資。
故原處分並無違失，請予維持。

理 由
壹、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第四條第一項規定，固得向管轄之高等行政法院提起撤銷訴訟。
惟此所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。
故行政機關（官署）對於人民所為職務上之表示，或法令疑義之釋示，以通知表示其意見作為解答，並不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分，最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）五十一年判字第一○六號判例意旨：「被告官署之通知，係基於原告所陳法令上之疑義，表示其自己之見解以為解釋，顯不發生具體的法律上之效果，不能謂其為行政處分。
‧‧‧，依首開說明，其提起訴願，即非合法」，可資參考。
貳、次按行政處分於法定救濟期間過後，即發生不可爭力（學說上亦稱之「形式確定力」），處分相對人原則上即不得再對之表示不服（訴願法第十四條第一項參照），除非符合行政程序重開之要件（行政程序法第一百二十八條參照）或經原處分機關或其上級機關依職權予以撤銷或變更（行政程序法第一百十七條參照），行政處分所規制之公法法律關係即就此確定。
參、本件原告之退除年資數額，經被告以八十八年十一月三十日（八八）信服字第二七九八八號函核定，原告如認為被告應按八十九年二月二日修正前之兵役法第十二條及釋字四五五號解釋意旨，將其於陸軍官校受訓期間一併計入年資，應於收受該函後，在法定訴願期間內向原處分機關提起訴願，如未提起，依前述行政處分確定力之說明，該處分對於原告退除年資數額之核定即屬確定，而不得再予爭執。
肆、然而原告卻於法定不變之訴願期間經過以後，遲至八十九年四月十三日才以申請書向被告機關陳情（其真意應屬不服原核定之行政處分），又未表明要求其要重開行政程序（實則原告在實體法上也缺乏請求重開行政程序之請求權規範基礎）。
而被告陸軍總司令部八十九年十月十二日（八九）信服字第二七一七三號函之答覆內容，則係表明：「原來之行政處分是依國防部（八八）易晨字第二九一○七號令頒『國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表』，計算原告之退除年資」之意旨，並未重新形成或變更前於八十八年一月三十日（八八）信服字第二七九八八號函所核定之年資數額，因此被告上開答覆函，性質上應屬學說上所稱之「重覆處分」，而非「第二次裁決」（吳庚著「行政法之理論與實用」增訂六版第三百十七頁參照），因此並不發生任何新的法律效果，亦非「對公法上具體事件所為對外直接發生法律效果」之行政行為。
揆諸前述說明，即難謂為行政處分。
原告就此部分提起撤銷訴訟，顯非合法，而屬行政訴訟法第一百零七條第一項第十款「起訴不備其他要件」之情形，應予駁回。
伍、又如果將原告八十九年四月十三日之申請書內容解為；
對原來已確定之行政處分（即被告機關於八十八年十一月三十日以（八八）信服字第二七九八八號函所揭示之原告服役年資；
即全年資三十年減退伍前年資十二年，本次服役年資為十八年）所為之訴願表示，因該行政處分早已因訴願不變期間之經過而告確定。
原告遲至八十九年四月十三日始提起訴願，亦已逾越訴願法所定之不變期間，同屬前揭法條所稱「起訴不備其他要件」之情形。
陸、末按原告求為判決命被告將軍校受訓期間併計於退除年資部分，因原年資核定處分已經確定，且本件依前所述，又不符合行政程序重開之要件，不得循行政救濟途徑撤銷或變更之，故本案非屬「行政機關對於依法申請之案件，予以駁回」之情形，而不符行政程序法第五條第二項之要件，是以原告此部分之訴亦應依據前揭行政訴訟法第一百零七條第一項第十款，予以駁回。
柒、訴願決定機關雖未查明以上之程序違誤，並為實體之審查與判斷，惟因結論並無不同，故仍應予以維持。
據上論結，原告之訴應依行政訴訟法第一百零七條第一項十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 帥嘉寶
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
書記官 林麗美