臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,2114,20040210,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二一一四號

原 告 甲○○
被 告 財政部台灣省北區國稅局
代 表 人 林吉昌（局長）
訴訟代理人 庚○○
己○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十一月二十一日台財訴字
第○九○一三五六五一三號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：
原告未依法辦理營業登記，於民國（下同）八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，並取得良固營造事業有限公司（下稱良固公司）發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計新台幣（下同）一○○、○○○、○○○元（含稅），營業稅四、七六一、九○五元，案經法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）查獲，移由原處分機關台北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，除核定補徵營業稅四、七六一、九○五元外，並處所漏稅額三倍之罰鍰計一四、二八五、七○○元（計至百元止）。
原告不服，申經復查結果未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
本件究係國土建設有限公司（以下簡稱國土公司）抑或原告未辦營業登記，向良固公司借牌承攬擎天公司興建之板橋「青年福利園」新建工程？㈠原告主張之理由：
⒈就台北縣調查站之筆錄說明：
最初調查局之筆錄詢問原告是否承攬此工程時，原告以為調查員就良固公司與台北縣稅捐人員勾結貪瀆之查證，為保障國土公司之權益及配合辦案，不必要再牽扯國土公司之股東，避重就輕承認借牌經營，嗣後由於國土公司負責人丙○○逃避責任，原告始於台灣台北地方法院開庭時，陳述係國土公司借牌承攬工程，而非原告獨自承攬。
⒉就原處分機關處分之說明：
承攬工程造價一億元之個案，工程週轉金應在三千萬元左右，原告無祖產，畢生積蓄從未超過五十萬元，焉能獨自承攬。
八十三年間原告加入國土公司，當時由丙○○任董事長，主要股東為黃添富及劉明哲，原告以工程專業加入，登記股份為百分之五左右。
國土公司因礙於法令及稅捐，隨即成立丙級下游公司（和風營造）便於承攬自身建設案及其他工程，同時期承攬兩案。
一為新屋鄉「早安學園」透天別墅案（造價約四千萬元），由黃添富負責。
一為板橋市「青年福利園」大樓住宅案，由原告負責。
由於以上均非丙級營造足以承攬，經公司決議向「貫銓營造」實際負責人許木村借德建（乙級）、良固（甲級）兩牌以供營運，牌費為百分之三．五。
如板橋案監工簡進發、新屋案監工乙○○、公司工務會計游壁珠、至擎天建設（青年福利園之業主）之陳世段、宋天鵬及其負責人吳淩雲等都瞭解係由國土公司實際承攬。
⒊就資金往來之說明：
為保護國土公司之非法承攬，不便由國土公司開支票給下包，乃由工地負責人替代國土公司開票予下包。
又工地開始營業時，國土公司亦匯入三百萬元予原告，作為開辦費用，往後資金存款不足時由國土公司戶頭調支，待工程款收入時再補回。
㈡被告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」
及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．。」
為行為時營業稅法第二十八條及第四十三條第一項第三款所明定。
⑵原告涉嫌未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計一○○、○○○、○○○元（含稅），營業稅四、七六一、九○五元，案經台北縣調查站查獲，將相關事證函移原處分機關審理違章成立，有該站八十六年九月二日八六板肅字第八六一一八四號函檢附之調查筆錄影本、工程合約書影本等資料附卷可稽，原處分機關以其違章事證明確，遂核定補徵營業稅四、七六一、九○五元。
原告不服，主張其八十三年初加入國土公司行列，同時期國土公司為拓展營建業務，成立丙級的和風營造有限公司，隨即承接板橋「青年福利園」工程，由於超過丙級營造承攬範圍，遂向良固公司借牌經營，原告係負責該案工務，事實上該案為國土公司向良固公司借牌承包等語，申經原處分機關復查決定以，原告八十六年五月一日於台北縣調查站之調查筆錄坦承：「我知道擎天建設有限公司（下稱擎天公司）要推『青年福利園』的工地，所以我就以良固公司名義與擎天公司簽下工程合約，簽約工程款為一億元，實際上在簽約後，由我本人再發小包出去承做，但我有要求小包開抬頭為『良固營造事業有限公司』之發票給我，我再以該發票與良固公司換該公司同金額之發票交給擎天公司報稅。」
國土公司負責人丙○○八十六年十二月十三日於桃園縣稅捐稽徵處之談話筆錄稱：「甲○○並非本公司之工地主任，擎天公司『青年福利園』工程不是本公司承造」及八十七年五月十四日丙○○說明書亦稱：「甲○○並非國土公司員工，因此我也無法授權其參與擎天公司之工程承包，況且國土公司也無此營業項目」，是本案應屬原告個人承包工程再轉發小包，復查主張顯為卸責之詞，諉無足採為由，駁回其復查之申請。
原告仍不服，復執以原處分機關稱其於八十三年至八十五年間未依法辦理營業登記擅自承包工程，再發包予小包商承做，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計一○○、○○○、○○○元，營業稅四、七六一、九○五元一案，並非事實。
系爭建案「板橋青年福利園」是由擎天公司委託良固公司承造之個案，有雙方合約為憑。
故依法由承包商良固公司開具承包金額之發票予擎天公司並無不妥，原告是時任職於國土公司（該合約中之連帶保證人）工地主任一職，並無任何營業之事實及所稱營業人之主體存在，為何有違反營業稅法第二十八條之事實，原告實感不解。
又關於原處分機關所稱國土公司負責人丙○○所稱原告並非國土公司之工地主任一事，原告持有八十三年至八十五年國土公司開立之薪資扣繳憑單為憑，怎可憑負責人片面之詞而推翻所開立文書之事實，且關於原告任職於國土公司之事實，有是時國土公司之會計人員游壁珠可提具體之證明，並可於省政府建設廳四科查得原告登記為國土公司工地主任之登記證明等語，訴經台灣省政府訴願決定及財政部再訴願決定除執與原處分機關相同之論見外，並以原告於八十七年五月十一日於財政部賦稅署談話筆錄中自承「國土公司承包擎天公司『青年福利園』工程，惟因無甲級營造廠之資格所以向良固公司借牌，而仟茂工程有限公司（以下簡稱仟茂公司）又承包上述工程之模板工程，至貨款方面係擎天公司開票付款給國土公司，經良固公司背書並存入本人帳戶後，由本人開票給仟茂公司」顯然有違常理，若為國土公司承包，何以將工程款支票存入原告帳戶，並由原告開票給下游承包商，況且原告所指之國土公司否認承攬工程，顯係原告事後推諉之詞，是本案應屬原告個人承包工程再轉發小包，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅四、七六一、九○五元，此等違章事實明確，原處分機關核定補徵營業稅四、七六一、九○五元，並無不合為由，駁回其訴願及再訴願，揆諸首揭規定，並無不合。
⑶茲原告復執陳詞並主張其為八十三年加入國土公司行列，登記股份約百分之五，同時期國土公司向良固公司借牌承包板橋「青年福利園」，借牌費為百分之三．五，由原告負責該案工務，又為保護國土公司之非法承攬，不便由國土公司開支票給下包，於是由負責工務之原告替代其開支票予下包，於開始營業之同時，國土公司匯入三百萬元予原告，往後資金存款不足時，再由國土公司戶頭調支，待工程款收入時再補回，本案確為國土公司借牌承包云云，資為爭議。
⑷第查原告未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，案經台北縣調查站查獲，並取具原告談話筆錄附原處分機關案卷可稽；
次查原告於前開談話筆錄已承諾違章屬實，事後雖主張為國土公司借牌承包，惟按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」
行政法院（現改制為最高行政法院）三十六年判字第十六號著有判例。
原告空言主張，而未提供相關具體確切之佐證以實其說，自難採信，從而，原處分機關以原告之違章事實，洵堪認定，就獲案事證核定補徵營業稅，其認事用法，難謂有違。
本部分訴願決定、再訴願決定及原處分均應予維持。
⒉違反營業稅法罰鍰部分：
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」
為營業稅法第五十一條第一款所規定。
⑵原告涉嫌未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計一○○、○○○、○○○元（含稅），營業稅四、七六一、九○五元，違章事證明確。
原處分機關初查按所漏稅額裁處三倍罰鍰計一四、二八五、七○○元（計至百元止），審諸首揭規定，並無不合，本部分原處分、訴願決定及再訴願決定亦均應予維持。
⒊綜上所陳，原告之訴應認為無理由，請判決駁回原告之訴等語。

理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件被告亦已聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件被告以原告未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計一○○、○○○、○○○元（含稅），遂核定補徵營業稅四、七六一、九○五元，並處三倍罰鍰計一四、二八五、七○○元（計至百元止）。
三、原告不服，主張其八十三年初加入國土公司行列，同時期國土公司為拓展營建業務，成立丙級的和風營造有限公司，隨即承接板橋「青年福利園」工程，由於超過丙級營造承攬範圍，遂向良固公司借牌經營，原告係負責該案工務，事實上該案為國土公司向良固公司借牌承包，故承攬契約由國土公司為連帶保證人。
原告是時任職於國土公司工地主任一職，並無任何營業之事實及所稱營業人之主體存在，為何有違反營業稅法第二十八條之事實，原告實感不解。
又關於原處分機關所稱國土公司負責人丙○○所稱原告並非國土公司之工地主任一事，原告持有八十三年至八十五年國土公司開立之薪資扣繳憑單為憑，怎可憑負責人片面之詞而推翻所開立文書之事實，且關於原告任職於國土公司之事實，有是時國土公司之會計人員游壁珠可提具體之證明云云。
四、查原告未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「一青年福利園」新建工程，再發包予小包商承做，並取得良固公司發票，交付買受人逃漏營業稅，銷售額計一○○、○○○、○○○元（含稅），有台北縣調查站八十六年九月二日八六板肅字第八六一一八四號函檢附之調查筆錄影本、工程合約書影本等資料附卷可稽，原告於八十六年五月一日在台北縣調查站之調查筆錄亦坦承：「我知道擎天公司要推『青年福利園』的工地，所以我就以良固公司名義與擎天公司簽下工程合約，簽約工程款為一億元，實際上在簽約後，由我本人再發給小包仟茂公司承做板模工程，但我有要求小包開抬頭為『良固營造事業有限公司』之發票給我，我再以該發票與良固公司換該公司同金額之發票交給擎天公司報稅。
」云云。
另國土公司負責人丙○○於八十六年十二月十三日在原處分機關桃園縣稅捐稽徵處之談話筆錄稱：「甲○○並非本公司之工地主任，擎天公司『青年福利園』工程不是本公司承造」其於八十七年五月十四日提出之明書亦稱：「甲○○並非國土公司員工，至於他（指原告甲○○）有國土公司所得扣繳憑單，是因為他在八十三年間失業，無法取得勞工保險，故請我幫忙，以便加入勞保，甲○○先生並非國土公司員工，因此我也無法授權其參與擎天公司之工程承包，況且國土公司也無此營業項目」等語可證。
再按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」
前行政法院（現改制為最高行政法院）三十六年判字第十六號著有判例。
本件原告主張渠於八十三年至八十五年間係任職國土公司，有該公司開立之薪資扣繳憑單為憑一節，業據丙○○於八十七年五月十四日致函原處分機關承辦人說明有國土公司所得扣繳憑單，是因原告在八十三年間失業，無法取得勞工保險，故請我幫忙，以便加入勞保等情，已見前述，按國人在某營業單位投保勞工保險多年後，因故離職，為繼續保有勞工保險，而掛名他公司繼續投保勞工保險，此雖為不合法之作為，惟確有甚多此類情形發生，此為眾所週知之事實。
本件據原告稱其在國土公司之月薪為五萬元，惟其提出之薪資扣繳憑單卻記載月薪為二萬元，足徵國土公司給原告之扣繳憑單並不真實，亦難作為原告有利之證據。
次查承攬系爭板橋「青年福利園」新建工程有關板模工程之小包商仟茂工程有限公司負責人丁○○○於八十七年七月二日在財政部稽核組談話時，固稱系爭板模工程，係國土公司向良固公司借牌承攬板橋「青年福利園」新建工程後，將板模工程發包給伊公司承攬，透過甲○○開支票給伊云云。
惟審理中經二次通知到庭作證，均未到庭，嗣由其夫戊○○到庭結論稱，渠係仟茂公司之實際負責人，該公司承攬板橋「青年福利園」新建工程之板模工程，係伊至國土公司與原告簽約，渠不記得支票係何人開給他等語，是亦無法確切證明係國土公司發包板模工程與伊，而非原告，參酌原告始終自承擎天公司所開貨款支票，係由伊帳戶兌領後，再由伊開支票給下包商，倘如原告所言實際係國土公司承包，何以將工程款支票存入原告帳戶，並由原告開票給下游承包商？又原告所稱國土公司先後二次各提供三百萬元予伊作為開辦費一節，並未提供相關具體確切之佐證以實其說，且原告一再強調承攬系爭工程款為一億元，週轉金須三千萬元，所稱國土公司給伊之週轉金僅為六百萬元，亦相距太遠，不但不足以證明係國土公司承攬系爭板橋「青年福利園」新建工程，反足以證明確係原告承攬該工程。
此外原告即未能提出任何證據證明其所言為真實，自難採信。
按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」
「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．。」
「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」
為行為時營業稅法第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。
本件原告有未依法辦理營業登記，於八十三年至八十五年間承包板橋「青年福利園」新建工程款計一○○、○○○、○○○元（含稅），原告承包後再發包予小包商承做，其取得良固公司發票，交付買受人擎天公司作為進項憑證，已見前述，則原處分以之計算，核定原告應補徵營業稅四、七六一、九○五元，並處三倍罰鍰計一四、二八五、七○○元（計至百元止），核與上開法律之規定，並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻
法 官 林金本
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
書記官 簡信滇