臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,3195,20040218,1

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三一九五號

原 告 甲○○○○○○
訴訟代理人 文聞律師
周奇杉律師
右 一 人
複代理人 李傑儀律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 張盛和（局長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年六月二十八日台財訴字
第○九一一三五四○五二號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
甲、事實概要：
緣原告涉嫌進貨銷貨未依法取得及給與他人憑證，案經法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱調查局北機組）查獲，移由原處分機關會同財政部台北市國稅局共同審理結果，以原告於民國（以下同）八十五年七月至八十六年十一月間銷貨，金額計新台幣（以下同）四九、三四三、三三三元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅二、四六七、一六七元，原處分機關初查除補徵所漏稅款外，並按其所漏稅額處五倍之罰鍰計一二、三三五、八○○元（計至百元止），及八十六年四月至同年十一月間進貨，金額計二七一、○五○元（不含稅），未依規定取得憑證，應按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一三、五五二元，罰鍰金額共計一二、三四九、三五二元。
原告不服，申請復查，經原處分機關以八十七年九月二十二日北巿稽法乙字第八七一五一八九二○○號復查決定：「復查駁回。」
原告仍不服，提起訴願，經台北市政府八十八年三月四日府訴字第八七○八一二七五○一號訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關另為處分。
經原處分機關以八十八年四月二十三日北巿稽法乙字第八八一一三六三九○○號復查決定：「維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。」
原告猶表不服，乃向台北市政府提起訴願，因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款將營業稅改為國稅，財政部自八十八年七月一日起，將營業稅委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵將該案移轉管轄到財政部，亦遭財政部訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
並自九十二年一月一日起，由被告承受臺北市稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告有無進貨銷貨未依法取得及給與他人憑證之違法情事？原告主張：
一、被告以卷附調查局北機組違法搜索取得之筆記簿，據為認定原告本件違章情事，顯有證據法則上之違誤，自非適法：
（一）按「搜索應用搜索票」、「搜索票、應記載左列事項：一、應搜索被告或應扣押之物。
二、應加搜索之處所、身體或物件」刑事訴訟法第一百二十八條第一、二項定有明文。
最高法院八十七年台上字第四○二五號裁判即認「刑事訴訟之目的，故在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；
『倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨（司法院大法官會議第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。』
．．．」。
明示吾國刑事法上應有證據禁止原則之適用。
而此一證據法則，於行政訴訟程序中亦有適用，此參酌行政訴訟法第一八九條第一項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。」
意旨甚明。
（二）惟查，調查局北機組於八十八年十二月二十四日執行搜索時，搜索票上所記載之「對象」實為宏景企業公司負責人「簡茂教」，並非原告，搜索票上記載之被搜索人與實際被搜索者並不同一，竟非法大肆搜索並查扣非搜索對象之原告估價筆記，且逕直指為原告銷售汽車之銷售紀錄而有逃漏稅捐之嫌，顯然違反憲法第八條所揭示「正當法律程序」之要求，已對原告及其負責人（即陳寶連，以下同）造成人權上之莫大戕害，勘認違法搜索，應無疑義。
本諸上揭刑事訴訟法上證據禁止原則，且衡諸原告因非法搜索所受之侵害，認該查扣筆記無任何證據能力始符比例原則之要求，縱原告之負責人就扣押物另已到場簽認，亦無法彌補違法搜索之違誤，是故，該查扣筆記自不具證據能力，遑論執為認定原告違章事實之依據。
二、被告徒以原告於行政爭訟前所為之自白，執為認定原告有本件違章事實之唯一依據，而未調查其他依據，以察是否與事實相符，亦非適法：（一）按「處理違章案件，對違章人有利不利之事證，應一律注意，違章人請求有利於己之事證，稽徵機關非有不能查證之原因，不得拒絕。
又違章人於行政爭訟程序外，雖經自白後如有爭執，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，茍無法證明其與事實相符，自不得採為判斷事實之依據。」
最高行政法院七十五年度判字一六九五號判決意旨參照。
最高法院七十四年台覆十號判例亦謂：「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；
亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。
而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」
又「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，於其他訴訟為維護公益亦同。」
行政訴訟法第一百三十三條復定有明文。
（二）惟查，被告認原告進銷貨均未依法取得及給予其他憑證，涉嫌逃漏稅捐，無非係依卷附下列事證為據：
１、原告負責人於調查局北機組之八十六年十二月二十四日調查筆錄，上載「‧‧‧上開扣押物均為我和我先生所有．．００一─二，００一─三是梁輝龍購入中古車在轉售前先至新順汽車有限公司．．、建翔、健新汽車．．修繕所支付的修繕費；
００一─四是我先生轉售中古車所收入之佣金（左行為車名、中間行為販售車價、右行為佣金收入），該本帳冊是以一九九四年之筆記記載，其收入帳是由八十四年三月份起至八十六年十二月二十二日。
．．００一─二、００一─三建翔、健新、順新汽車修繕本公司汽車後，均未開立發票與本公司，００一─四是本公司銷售中古車的佣金收入，．．未列入公司營業收入也沒有併入個人綜合所得稅申報。．．」等語。
２、原告負責人八十七年元月十三日於被告所作之談話紀錄，上載：「．．００一─四為西園汽車商店於八十四年三月至八十六年十二月販售中古車之銷售紀錄，．．本商店是八十五年七月開始始用統一發票，八十四年三月至八十五年六月止皆未開立統一發票，．．」等語。
３、調查局北機組八十六年查扣編號００一─二、００一─三建翔、健新、順新汽車修繕零件估價單，以及編號００一─四載有車別、金額等原告所有之筆記本乙本。
（三）又查，原告就本件違章事件提起復查、訴願乃至於進入行政訴訟程序，業就上開筆錄記載予以爭執，則揆諸首揭裁判及法條規定意旨，實難徒憑原告於行政訴訟程序前所為之自白即為原告違章事實之認定，尚應依職權調查證據以查明自白與事實是否相符。
況就同屬於自白內容之編號００一─二、００一─三建翔、健新、順新汽車修繕零件估價單，以及編號００一─四載有車別、金額等原告所有之筆記本所內涵之意義為何？亦經原告加以爭執，因此若無積極之補強證據擔保上開扣押證物（亦即自白所言）之真實性，實無足採為認定原告確有違章事實之唯一依據，自無庸疑。
觀八十八年三月四日府訴字第八七０八一二七五０一號訴願決定對此指摘甚明：「．．．然訴願人（即西園汽車商店）登記之資本額為五萬元，在本案僅於一年餘之期間卻經核近五千萬營業額，是令人質疑之處；
且系爭筆記之記載潦草，所載金額之意義為何？筆記中亦未載明；
則原處分機關徒憑系爭筆記及訴願人商號負責人之筆錄所載率即認定訴願人之違章事實，證據力尚嫌不足。
蓋依訴願人商號負責人之筆錄所載，系爭中古車在轉售前乃先至新順、建翔、健新等汽車公司修繕，並支付修繕費；
是本案為進一步取證以明事實，應由原處分機關察明訴願人及該等公司間之交易往來與本案訴願人之銷貨收入是否相當。
爰將原處分撤銷，由原處分機關查明後另為處分。」
殊不知被告竟罔顧訴願機關之指摘，未針對原告與建新汽車等公司間是否有如卷附估價單所示交易情形予以詳查，竟以與前開待證事實無涉─查扣帳冊真實與否，向調查局北機組函詢，嗣則據該組八十八年三月十九日（）電廉字第０六五四號函覆內容作為被告自白之補強證據而論處原告違章，姑不論調查局北機組即係查扣上開證物之機關，具有利害關係，實無補強原告自白真實性之適格，否則豈非球員兼裁判，天下寧有是理？況審之調查局前函內容，均係臆測之詞，又何來「補強」之有，自不可採。
職是，被告未積極調查是否真有賣斷中古車事實，徒憑一紙函釋公文，認原告違章屬實，實與單憑違章人之自白作為認定違章事實之唯一依據無異，揆諸前揭判決例意旨，不無認事用法上之違誤。
三、被告未有積極證據足證原告有違章事實，即擅斷原告有違章情事，進而補徵稅款並罰鍰，自非適法，且其認事用法顯悖於經驗法則與論理法則，違法之處甚明：（一）「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。
倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」
最高行政法院三十九年度判字第二號判例要旨參照。
又改制前行政法院七十七年度判字二一八號裁判意旨亦謂：「．．故如不能證明營利事業發生營業行為時，自不能憑空為營利事業漏開統一發票漏稅。」
又「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。」
行政訴訟法第一八九條第一項復定有明文。
（二）緣原告西園汽車商店為一獨資經營商號，雖營業登記事項包含車輛之買賣業務，但原告所營僅止汽車零件之買賣業務而已，並未從事中古車買賣業務，且原告自合法登記以來，皆奉公守法，每年據實申報並繳納稅款，要無任何違章事實，合先敘明。
關此，貴院可調閱原告歷年來申報營業稅資料及向被告函詢除本件違章外原告有無其他違章事實自明。
（三）惟被告認定原告有本件違章情事，無非係以編號００一─四載有車別、金額等原告所有之筆記本為主要依據。
且姑不論，調查局北機組違法搜索查扣系爭筆記本違反刑事訴訟法上證據禁止法則，不具證據能力，已如前述；
抑有進者，從該筆記簿上有車輛名稱及數字等記載，亦不足據此推論原告確有如其上所載營業行為（即出售中古車）之事實甚明。
良以，該等記載實為初步估價及可獲利潤預估之記載而已，而估價與成交間復無必然之關係，是以單憑該筆記簿，無足證明有中古車買賣行為存在，此觀本件查無可供與上開記載相符之諸如買賣契約、價金給付證明、車輛過戶資料等為交易不可或缺之證據相佐甚明。
尤有甚者，該筆記簿上復有多處均遭刪除，其因為何？有無特別涵意？係指成交者抑或未成交者方予刪除，均不明瞭，是以上開疑點未察明前，被告不論系逐筆依未刪除部分予以併記，抑或不論刪除與否概予加總，據以核定原告營業額將近五千萬，皆難為適當、合理之解釋，更突顯被告之草率與擅斷，殊無足取；
然被告未能審酌及此，在未有積極證據佐證原告於八十五年七月至八十六年十一月間確有中古車賣斷行為及其切確金額，徒以非法查扣之筆記簿上潦草且意義不明之記載，即推論原告確有違章行為，實背於前揭法條及判決例意旨，被告所為之處分自非可採。
（四）次查，被告既認原告有中古車賣斷行為，依社會交易習慣，中古車之買賣必須有完整之合約紀錄及車輛過戶行為，以明買賣雙方之權益，倘若原告真有如被告所指之賣斷行為，自不難從監理機關查得原告車輛過戶資料，況於調查局北機組違法搜索原告車行時，除被告所指為中古車交易紀錄之筆記簿外，並無任何可疑有逃漏稅捐之事證，其原因無他，迺原告根本未曾從事中古車買賣交易，至為灼然。
惟被告不此之圖，仍執編號００一─四之筆記本為據，推認原告有違章事實，並命補繳稅額及罰鍰，不僅速斷，更難取信於人。
（五）另查，原告車行平日經營汽車零件買賣業務，商譽卓著，深得顧客信賴，原告負責人於獲知其客戶愛車有修理之需時，曾為其客戶轉介建翔、健新、順新汽車公司修繕愛車，並由上開公司依慣例開立估價單委託原告負責人代轉於車主，作為修繕價格之參考，嗣後車主確有修繕意願，也係由該等車主與上開汽車公司直接聯繫，並由車主依議定費用直接支付予上開各汽車公司，原告並無涉入其中之交易，此除有上開汽車公司出具之證明書可稽外，觀諸該等估價單有關客戶簽署乙欄，均係空白等情益明，足見該等文件確係單純之估價單，絕非修繕之單據，更非修繕後之收據，尤非得為推論原告涉有賣斷中古車之補強證據，實無足作為原告自白真實性之擔保，要無庸疑。
被告不查，徒以上開估價單，直指原告有賣斷中古車之營業行為，核與事實不符。
（六）末查，被告在未有其他積極證據證明下，認原告有違章事實已非適法，今更以違法查扣編號００一─四之筆記本為據，核定原告自八十五年七月至八十六年十一月間銷售總營業額高達四九、三四三、三三三元，更彰顯行政機關行事草率未查實情，莫不令人喟嘆。
蓋原告負責人僅系一介民婦，為求溫飽始小本經營西園汽車商店（資本額僅為五萬），實無能為力締造一年高達近五千萬之營業額，果若真有此等營業額，其所得利潤以一成計算，也高達將近五百萬元，則原告負責人即理應屬財產豐厚之人，又豈會於原告營業處所存有高達五百一十萬之抵押債務設定？此顯然與一般經驗法則相違，益證被告徒以臆測推斷原告營業行為之謬誤。
四、退萬步言，縱認原告確有違章情事，依原告負責人於調查局北機組之八十六年十二月二十四日調查筆錄陳稱：「．．．００一─四是我先生轉售中古車所收入之佣金（左行為車名、中間行為販售車價、右行為『佣金收入』），．．．，００一－四是本公司銷售中古車的『佣金收入』，．．．。」
，充其量亦僅可推論原告有「仲介」中古車買賣收取佣金而已，況查原告負責人既謂是『佣金收入』，則原告負責人於自白中所言「販售、銷售」中古車等語，實為「仲介」之意。
按諸八十七年八月二十四日財政部台財稅第八七一九六一五七三號函釋：「查中古車之買賣均須向監理單位辦理過戶登記，其以登記所有權移轉之要件與房屋買賣性質類似，本案○○企業股份有限公司依其所提示之車輛委託買賣契約書等資料，同意貴局意見比照仲介業，依本部賦稅署七十五年九日公稅二發第七五四一九五七號函規定，以其實際收取之佣金為銷售額開立統一發票，至代為維修車輛之費用（如其維修勞務並非○○企業股份有限公司所提供）及車款部分，其收付之間並無差額者，得依『修正營業稅法實施注意事項』代收代付規定辦理。」
基此，被告亦應依系爭筆記本內佣金欄之記載數額據以核定原告之營業額，方為適法，惟查，被告置此事實不顧，復昧於上揭函釋意旨，逕以車款核定營業額，諒係被高額查稅獎金所利誘，進而所為之枉法處分，依法應予以撤銷。
另行為時營業稅法第五十一條第三款規定：納稅義務人短報或漏報銷售額者，除追繳稅款外，按所漏稅款處一倍至十倍之罰鍰，迺稅法賦予被告裁罰之裁量權。
惟被告於行使裁量權時仍應遵守行政法上之一般原理原則，否則也難謂非裁量權行使之違法。
末查本件被告所為裁罰標準雖在法定上限以內，然於處分書中並未說明其據以科罰該倍數罰鍰之理由或依據，顯有理由不備之失，同時亦難為其裁量權行使是否允當之判斷，此項裁罰處分亦非適法，應予撤銷，並請貴院明鑒。
五、綜上所述，「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」
改制前行政法院三十九年度判字第二號判例著有明文。
今被告徒以編號００一─二、００一─三建翔、健新、順新汽車修繕零件估價單，以及編號００一─四載有車別、金額等原告所有之筆記本，推認被告自白之真實性，殊不知上開查扣證物，亦為自白之一部份，係原告再三非議之對象，並不具有擔保被告自白真實性之證據適格，被告不查，卻將之援為認定原告違章事實之主要依據，實有證據法則上之違誤，要無庸疑。
次查，被告竟捨棄職權調查之責，未予查證原告中古車賣斷行為是否存在，逕以與中古車賣斷行絕無必然關係之估價筆記、估價單，作為違章事實及核定營業額之主要依據，其作為非但違反證據法則，更背於經驗法則與論理法則，被告所提之證據無足證明其所主張之事實，至為灼然。
又「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。
倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」
亦為上揭改制前行政法院判例所明示。
是故，被告單憑上開違法搜索所得之物，作為裁罰之標準，似是而非，有違上開判例之要求。
六、依卷附台北市監理處函覆車輛過戶登記書，可證調查局筆錄記載絕非事實，不可盡信：
（一）按調查局北機組八十六年十二月二十四日調查筆錄上載原告負責人陳稱：「．．．上開扣押物均為我和我先生所有，ＯＯ一─二，ＯＯ一─三是梁輝龍購入中古車在轉售前先至利順汽車有限公司．．．建翔、健新汽車．．．修繕所支付的修繕費；
．．．ＯＯＯ一─二、ＯＯ一─三建翔、建新、順新汽車修繕本公司汽車後，均未開立發票與本公司．．．」意指扣案編號ＯＯ一─二、ＯＯ一─三估價單所載均係修繕原告所有車輛之證明。
（二）惟觀卷附台北市監理處函覆貴院查詢該等估價單上所載計十八筆車號異動資料結果，已可確認其中十三筆車輛核與原告無涉（其中更有三筆車輛自八十五年至八十七年無任何過戶資料）。
故上開事證，適足為前揭調查筆錄記載不實之佐證；
又扣案之編號ＯＯ一─二、ＯＯ一─三等文件既已明載為估價單，其上復無原告之簽署，卷內更無原告付款抑或健新、建翔、順新公司之收款之憑證，縱依前開台北市監理處函覆結果顯示，其中AX-2626、JP-5677、LV-4959、BV-3638、HZ-3268等五輛車與原告有關，然在未有其他積極事證足資相佐下，亦難據此推認原告與健新等公司間確有上揭五筆車輛所示修繕交易之事實，要無庸疑。
是以被告逕以卷附扣案之估價單，據為原告違章事實之認定而科以罰鍰，自有未洽。
（三）承前所述，可知卷附調查筆錄所載核與事實確屬相悖，不可盡信。
是以被告執調查筆錄有關扣案編號ＯＯ一─四筆記簿之記載，課以原告漏稅處分，自屬率斷。
且退萬步言，依該筆錄記載形式以觀，充其量亦僅能推認原告有為仲介買賣車輛之事實而已（尚不論其上復有多處均遭刪除，其因為何？有無特別涵意？係指成交者抑或未成交者，均不明瞭），此觀該筆錄記載：ＯＯ一─四是我先生轉售中古車所收入之佣金（左行為車名、中間行為販售車價、右行為佣金收入）．．，ＯＯ一─四是本公司銷售中古的佣金收入．．．」言明為「佣金」即明。
依卷附原告提呈附件六、八十七年八月二十四日財政部台財稅八七一九六一五七二一號函旨，亦應以實際收取佣金收入為銷售額開立統一發票，被告不察，反以非原告為出賣人之車輛售價為據，自非允當。
況財政部九十年九月二十日台財稅字第○九○○四五五七四八號函，業就國內營業人（甲）接受另一營業人（乙）訂貨，轉向國外廠商（丙）訂貨，並以乙營業人名義進口，僅應就收取之佣金或手續費收入開立統一發票之闡釋，適足為本件原告縱有違章事實，亦應以佣金數額據以課處，由此益證原訴決定暨被告之原處分均不當，懇請貴院明鑒。
（四）至被告陳明中古車之買賣，不能以是否辦理過戶來認定，否則所有跳開發票的買賣行為都避掉了云云，更係不負責任之說詞。
按稅捐機關依法稽查課徵稅負之職責，並不因人民有誠實納稅之義務而稍減，稅捐機關尤不能以人民非不誠實納稅人為前題，否則即與民主國家依法課稅精神相悖，乃被告不思確實稽查證明原告是否有漏稅之事證，反要求原告應證無漏稅之事實，天下寧有是理。
七、末查，原告西園汽車商店僅為一資本額五萬元之獨資商號，而原告負責人亦非財力豐厚之人，此觀原告負責人迄今仍在背負安身立命之住所房貸債務即明，是原告確無資力從事龐大之中古車買賣業務，惟被告竟遽以筆記簿上塗鴨之記載核定原告於八十五年七月至八十六年十一月間，銷貨金額高達四九、三四三、三三三元之天文數字（不含稅），豈非天方夜譚，被告恣意核課稅款及扣案筆記簿絕非交易紀錄，堪可認定。
被告主張：
一、按行為時營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」
同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。
其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」
同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。
五、漏開統一發票．．者。」
同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」
稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定．．應自他人取得憑證而未取得，．．應就其．．未取得憑證．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」
二、卷查原告之違章事實，有調查局北機組八十六年十二月二十九日（八六）電字第三二七八號函、原處分機關八十七年一月五日北市稽法甲字第八七○○○二一○○○號調查函、原告八十六年十二月二十四日於調查局北機組所作之調查筆錄及八十七年一月十三日於原處分機關所作之談話筆錄等影本附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。
三、系爭帳冊係由調查局北機組於八十六年十二月二十四日至原告營業地址搜索查扣，並經原告到場認證簽章，有該機動組八十六年十二月二十九日（８６）電字第三二七八號函附卷可稽，且據所附扣押清冊明確記載「依法執行搜索扣押之物」，次查該扣押物編號○○一之一至○○一之四之帳冊性質，據原告八十六年十二月二十日於調查局北機組之調查筆錄中稱：「．．上開扣押物均為我和先生所有，．．○○一─二、○○一─三是梁輝龍（訴願人負責人之配偶）購入中古車在轉售前先至順新汽車有限公司．．、建翔、健新汽車公司．．修繕所支付的修繕費；
○○一─四是我先生轉售中古車所收入的佣金（左行為車名、中間行為販售車價、右行為佣金收入），該本帳冊是以一九九四年之筆記記載，其收入帳是由八十四年三月份起記至八十六年十二月二十二日。
．．○○一─二∫○○一─三建翔、健新、順新汽車修繕本公司汽車後，均未開立發票予本公司；
○○一─四是本公司銷售中古車的佣金收入．．未列入公司營業收入也沒有併入個人綜所稅申報。
．．」及八十七年一月十三日於原處分機關所作之談話筆錄稱：「．．○○一─四為西園汽車商店於八十四年三月至八十六年十二月販售中古車之銷售紀錄．．本商店是八十五年七月開始使用統一發票，八十四年三月至八十五年六月止皆未開立統一發票，．．。」
則原處分機關依據前開事證核定原告營業額及補徵所漏稅額，於法有據，原告對上開違章情事亦坦承不諱，至原告事後雖否認違章，且辯稱系爭筆記內所記載絕不是買賣之實際交易紀錄，至多為隨時估價之筆記，惟並未就其所主張提示積極相關事證資料，以實其說，案重初供，是其主張應不足採。

理 由
一、本件臺北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一起，回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、補徵營業稅部分：
按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」
「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。
其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」
「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．四、短報、漏報銷售額者。
五、漏開統一發票．．者。」
、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」
分別為行為時營業稅法第三十二條第一項前段，第三十五條第一項規定及第四十三條第一項第四款、第五款、第五十一條第三款所明定。
又「本法第五十一條各款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款，以核定之銷售額，第六款以核定之給付額，依規定稅率計算之稅額為漏稅額。」
亦為同法施行細則第五十二條第一款所明定。
二、本件原告涉嫌進貨銷貨未依法取得及給與他人憑證，案經調查局北機組查獲，移由原處分機關會同財政部台北市國稅局共同審理結果，以原告於八十五年七月至八十六年十一月間銷貨，金額計四九、三四三、三三三元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，逃漏營業稅二、四六七、一六七元，原處分機關初查除補徵所漏稅款外，並按其所漏稅額處五倍之罰鍰計一二、三三五、八○○元（計至百元止），及八十六年四月至同年十一月間進貨，金額計二七一、○五○元（不含稅），未依規定取得憑證，應按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一三、五五二元，罰鍰金額共計一二、三四九、三五二元。
原告不服，申請復查，經原處分機關以八十七年九月二十二日北巿稽法乙字第八七一五一八九二○○號復查決定駁回復查。
原告仍不服，提起訴願，經台北市政府八十八年三月四日府訴字第八七○八一二七五○一號訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關另為處分。
經原處分機關另為復查決定維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。
原告猶表不服，主張如事實欄所載。
本件所需審究者為原告有無進貨銷貨未依法取得及給與他人憑證之違法情事？
三、經查，原告之違章事實，有調查局北機組八十六年十二月二十九日（八六）電字第三二七八號函、原處分機關八十七年一月五日北市稽法甲字第八七○○○二一○○○號調查函、原告八十六年十二月二十四日於調查局北機組所作之調查筆錄及八十七年一月十三日於原處分機關所作之談話筆錄等影本附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。
原告雖主張略以調查局北機組於八十八年十二月二十四日執行搜索時，搜索票上所記載之「對象」實為宏景企業公司負責人「簡茂教」，並非原告，搜索票上記載之被搜索人與實際被搜索者並不同一，竟非法大肆搜索並查扣非搜索對象之原告估價筆記，且逕直指為原告銷售汽車之銷售紀錄而有逃漏稅捐之嫌，顯然違反憲法第八條所揭示「正當法律程序」一節，查本件原告從事中古車等買賣，逃漏營業稅，涉嫌違章之系爭帳冊，係由調查局北機組持檢察官之搜索票，於八十六年十二月二十四日至指定地點即原告之營業地址臺北市○○路○段一四○巷六九號執行搜索任務而查扣者，並經原告到場簽認在案，有扣押清冊、扣押封條等影本附原處分卷可稽，自難謂係非法搜索扣押之物。
且調查局北機組於上開地點執行對宏景企業公司搜索之公務時，依刑事訴訟法第一百五十二條規定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」
、同法第二百四十一條規定「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。」
，其對搜索票以外之犯罪案件事證尚得扣押，則就其職責範圍之違法漏稅案件事證予以扣押，移送稅捐稽徵機關依法處理，自不生原告所稱違法扣押之問題；
且被原告認定原告違章之事實，亦非僅以系爭帳冊為依據，尚有原告在調查局北機組及被原告調查時所為之自白，經查核與事實相符後，始綜合各項證據而為認定。
原告謂本件僅以該筆錄作為認定違章與否之依據，尚屬誤會。
四、次查，該扣押物編號○○一之一至○○一之四之帳冊性質，據原告八十六年十二月二十日於調查局北機組之調查筆錄中稱「‧‧上開扣押物均為我和先生所有，‧‧○○一─二、○○一─三是梁輝龍（原告之配偶）購入中古車在轉售前先至順新汽車有限公司．．、建翔、健新汽車公司．．修繕所支付的修繕費；
○○一─四是我先生轉售中古車所收入的佣金（左行為車名、中間行為販售車價、右行為佣金收入），該本帳冊是以一九九四年之筆記記載，其收入帳是由八十四年三月份起記至八十六年十二月二十二日。
．．○○一─二、○○一─三建翔、健新、順新汽車修繕本公司汽車後，均未開立發票予本公司；
○○一─四是本公司銷售中古車的佣金收入．．未列入公司營業收入也沒有併入個人綜所稅申報。
．．」、「本公司資本額甚小，目前仍有貸款七百萬元．．」及八十七年一月十三日於原處分機關所作之談話筆錄稱：「‧‧‧○○一─四為西園汽車商店於八十四年三月至八十六年十二月販售中古車之銷售紀錄．．本商店是八十五年七月開始使用統一發票，八十四年三月至八十五年六月止皆未開立統一發票，．．。」
則原處分機關依據前開事證核定原告營業額及補徵所漏稅額，並無不合。
五、原告雖主張略以依卷附台北市監理處函覆車輛過戶登記書，可證調查局筆錄記載絕非事實，不可盡信，且以原告資本額五萬元，不可能一年有四千九百餘萬元營業額，充其量亦僅可推論原告有「仲介」中古車買賣收取佣金而已云云。
經查，本院依原告聲請將○○一─二、○○一─三列有車號之汽車修繕估價單部分函請臺北市監理處調查之十八輛汽車過戶登記情形結果，雖其中有三輛車於八十五至八十七年間無過戶記錄，僅AX-2626、JP-5677、LV-4959、BV-3638、HZ-3268等五輛車過戶資料與原告相關等情，但查，該五輛車中亦僅JP-5677及BV-3638有以原告西園汽車商店名義辦理過戶手續，足見車輛修繕與過戶資料並無絕對關連；
再者，由○○一─二之服務單即估價單內容觀之，其更換之汽車零件大部分均需將相關部位拆解後，始能作業，例如煞車來令片、飛輪盤、方向機總成．．等並非由外觀目視即可得知需更換者，，另○○一─三亦明確記載為「車輛修理同意書」，其中部分價格亦經減少，足證係經討價還價後減價而得，與原告初供所稱「是購入中古車在轉售前先至順新汽車有限公司、建翔、健新汽車公司修繕所支付的修繕費」相符；
至於原告於起訴時提出建翔、健新、順新汽車之證明書，證明原告僅係轉介車主修繕，與原告無關云云，姑不論其證明書內容完全相關，顯非各該公司所繕，至為明顯，且該未載日期之證明書，要不足為原告有利之證明，是原告主張未修繕一節要無可採。
原告於修繕後，未依法取得他人憑證，被告就其進貨金額計二七一、○五○元，按未依法取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計一三、五五二元，於法並無違誤。
六、至於原告銷貨即出售中古車，短漏開統一發票部分，原告雖主張僅為仲介云云。
但查，調查局北機組所查扣之證物中，並無任何關於委託買賣中古車之車輛委託買賣契約，原告主張為仲介，取得者係佣金云云，並未舉證以實其說；
且依一般經驗，中古車透過車行買賣者，亦係向中古車行詢價，經中古車行自行查明車況後鑑價，經雙方合意後，買賣成立，賣方填蓋買方空白之過戶同意書交予車行，車行交付價金，交易即為完成，至於該車行轉賣何人，價格若干，過戶同意書買方記載為何人，通常均非賣方所得過問與知曉，又如何計算其仲介費？且由○○一─四帳簿之記載，原告所稱仲介費用並無任何比例可循，即以其取得三萬元之「仲介費」為例，其售價有一四三、○○○元、四四○、○○○元及五三○、○○○元不等之價格，是其所稱「仲介費」毋寧為其一買一賣間所賺得之差價；
與原告所稱之中古屋交易，因金額鉅大，且涉及瑕疵擔保等責任至鉅，通常仲介公司僅取得一定比例之仲介金，且事先訂定仲介契約明定者之交易方式不同，原告予以比附援引，亦無可採。
另查，原告雖又主張其資本僅五萬元，不可能在上述期間內從事近五千萬元交易一節，惟查，該○○一─四帳簿內，業已記明各筆交易確實日期及當月份獲利總額，並非原告所稱為塗鴨記載而已；
再者，中古車車價由數萬元至數十萬元之間，金額尚非鉅大，原告在上述十七個月間交易金額四九、三四三、三三三元，平均每月僅約二百九十萬元，而其獲得之利益，依帳載約為二百九十七萬元，平均每月約十七萬餘元，原告辯稱為天文數字云云，亦無可採。
是被告依帳載計算上述期間銷貨金額，據以認定短漏開統一發票逃漏營業稅金額，予以補稅處罰，於法亦無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中
法官 黃清光
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 楊子鋒