臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,3756,20040219,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三七五六號

原 告 奇遠實業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 己○○
丁○○
參 加 人 德保有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 戊○○

右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十一日經訴
字第０九一０六一二一八四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：緣林宗慶前於民國（下同）八十二年六月二十九日以「隔熱浪板結構改良」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新型第一０六二七三號專利證書，旋經申准讓與專利權予參加人。
嗣原告以其違反核准時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二款及第二項規定，不符新型專利要件，檢據舉發附件二及三係亞洲專業出版社西元一九九０年上半年出版之第二十九期「建築專業電話簿」，其內頁「歐帝彩色鋼板」廣告及同頁內該鋼板放大圖「R-740型大樣」（以下合稱引證一）；
舉發附件四係八十二年三月一日申請、八十二年九月十一日審定公告之第00000000號「底層為鋁箔之三層式浪板」新型專利案（下稱引證二）；
舉發附件五係八十年一月十五日申請、八十年九月一日審定公告之第00000000追加一號「防滲隔熱浪板之結構追加一」新型專利案（下稱引證三），對之提起舉發，案經被告以八十八年四月十七日（八八）智專判五０二０字第一一０五二０號專利舉發審定書為舉發成立之處分。
參加人不服，訴經經濟部以八十八年十一月十日經（八八）訴字第八八六三四九四二號訴願決定書撤銷原處分。
被告另於九十一年五月二十七日以（九一）智專０六００一字第０九一八九００一三一一號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為舉發成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
引證案是否足以證明系爭案不具新穎性及進步性？
甲、原告主張之理由：
一、原處分，實難令人心服，茲陳述理由如左列：
㈠稱「新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」為專利法第九十七條所明定。
而同法第九十八條第一項第一款及第二項又分別規定：「凡可供產業上利用之新型，無：「一、申請前已見於刊物或已公開使用。
二、有相同之發明或新型申請在先，並經核准者。
得依本法申請取得新型專利。」
、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
次按「發明或新型之同一性，應依實質之原則審定之，亦即二發明或新型，雖其外觀或構造一部份不同，惟依社會一般之通念，倘其目的及效果相同，而其不同部份，僅屬申請前習用技術之轉變、附和、削除或材料之變換、形狀、排列之變更或數質之限定或變更，且屬一般業者所容易想出者，依專利法．．．．申請在後之專利申請案，應不得准許。」
及「按凡對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用之新型者，固得申請專利，若僅運用顯而易知之知識，又未能使原物更具有特殊效能者，即與創作及實用之原則不符，自不得申請新型專利。」
分別為改制前行政法院七十二年度判字第二七四號及六十九年度判字第二二二號所做成「近似之二發明或新型，後申請者，不得准予專利」及「習知技術之運用未能增進原物功效即不得准予專利。」
之判決依據。
合先予指陳。
㈡今查系爭案修正前之申請專利範圍為：
一種隔熱浪板結構改良，係將第00000000號「防滲隔熱浪板之結構」加以改良成形，其大體包括：
發泡棉層：為ＰＵ發泡劑，具有良好隔熱及隔音之效果，利用ＰＵ發泡劑發泡膨脹壓力及黏性，緊密的黏合上、下層成一體。
鋼板：為烤漆金屬浪板，設有多處凸起之高起緣，為加強該鋼板之強度；
及高起緣設左右兩側導引槽；且預留預搭擠之搭接部。
裝飾紙：具有美麗花紋之裝飾用化學品。
由上述元件組成，利用ＰＵ發泡劑發泡將鋼板及裝飾紙黏一體，其主要特徵：鋼板２０設多處高起緣５０之左右兩側導引槽４０及搭接方便之預留置空間Ａ、Ｂ及搭接部２１，可使本創作之搭接為一體，可防止水份滲透而由導引槽４０排出，達到一種可節省施工時間及減少材料浪費及防止水份滲透產生滴水之功效者。
及系爭案修正後之申請專利範圍為：
一種隔熱板結構改良，係將第00000000號「防滲隔熱浪板之結構」加以改良成形，其大體包括：
發泡棉層：為ＰＵ發泡劑，具有良好隔熱及隔音之效果，利用ＰＵ發泡劑發泡膨脹壓力及黏性，緊密的黏合上、下層成一體。
鋼板：為烤漆金屬浪板，設有多處凸起之高起緣，為加強該鋼板之強度；
及高起緣設左右兩側導引槽；且預留預搭擠之搭接部。
裝飾紙：具有美麗花紋之裝飾用化學品。
由上述元件組成，利用ＰＵ發泡劑發泡將鋼板及裝飾紙黏為一體，其主要特徵：鋼板設多處高起緣之左右兩側導引槽及搭接方便之預留置留空間及搭接部，而該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接處之扣接結構，可使本創作之搭接為一體，可防止水份滲透而由導引槽排出，達到一種可節省施工時間及減少材料浪費及防止水份滲透產生滴水之功效。
如此由右述系爭案設「預留空間Ａ、Ｂ」之設置係為使其位於每一鋼板內側之ＰＵ發泡棉層10，於兩兩相鄰之鋼板互相搭接時，可藉由其中一鋼板之預留空間搭接到另一鋼板搭接部後，其ＰＵ發泡棉層可呈銜接狀，達到防止水份因虹吸效應滲入屋內之目的。
及再由系爭案修正後之申請專利範圍所指陳之修正範圍係在其特徵中增列「該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽211，俾形成浪板搭接處之扣接結構」（依經濟部八十八年五月三日經（八八）訴字第八八六三二○九二號決定書之所為之決定）。
及另依經濟部八十八年十一月十日經（八八）訴字第八八六三四九四二號決定書之理由指陳，被告重為審理結果，以八十八年九月十五日（八八）智專（三）０六０一二字第一三三二○五號函認為本案更正之內容，其中在於搭接部(12)再標示211之圓弧凹槽，而原說明書之圖式並無圓弧凹槽之相同形狀，因所謂「圓弧凹槽」在圖中應無折痕之線，但圖式中已有折線，並非圓弧凹槽，仍為不准更正之處分；
然查經濟部前揭訴願決定書已明白指出本案更正之圖式內容，僅在於搭接部 (21)再標示圓弧凹槽 (211)，而於原說明書之圖式（圖２）已有圓弧凹槽 (211)相同之形狀，故就構造而言，本案更正之圖式並無變更實質。
因此由前揭訴願決定書所為之決定，主要在系爭案之修正所稱之圓弧凹槽為無折痕。而稱無所謂「變更實質」之問題。
二、惟由系爭案之修正前與修正後之申請專利範圍特徵，皆與本件舉發案之各引証附件具有相同特徵與構造，系爭案僅為一種習知技術，未有功效上之增進。
㈠如引證一即有明確揭示與系爭案相同之鋼板形狀。
而詳細審閱該鋼板之放大視圖得知，「鋼板之高起緣左、右兩側亦設有導水槽」。
且再由引證一與系爭案之鋼板形狀比較得知，兩者皆屬業者所稱「梅花造型」之鋼板，故當兩兩鋼板互相搭接，其搭接部即自動形成有二導水槽。
而引證一之鋼板下方雖未有任何ＰＵ泡綿層，然於鋼板下方設ＰＵ發泡層，本屬該種隔熱鋼板製程之一，即在鋼板成型後，再經發泡機於鋼板下方發泡有ＰＵ發泡層，因此該ＰＵ泡綿層（或隔熱層）已屬習知技藝，為熟悉該技術者可輕易思及，且已為鋼板製造業者形之已久之傳統技術。
故系爭案及引證一鋼板形狀相同情況下，雖然引證一下方未填設ＰＵ隔熱層，但當兩鋼板互相搭接時，其搭接部分亦會有系爭案之圓弧凹槽及斷水空間，否則將會有前述之滲水問題發生，那麼，試問於引證三及四之具ＰＵ發泡材隔熱鋼板上市之前，該種只有單層鋼板之建材，是否就不具斷水功能呢？此可由訴願附件一了解，引證一亦具有系爭案所主張之特徵存在，因此系爭案自屬易思及之技藝，系爭案僅屬鋼板形狀之小修飾，對鋼板建材而言，實未有任何功效上之增進及進步，自不得被准予專利，否則將十足違反專利立法之精神及要件。
㈡又如引證二之浪板為由頂層之金屬板1，中層發泡材3，及底層為鋁箔4組成，且凸槽側設有供排水之防滲之導槽及密合搭接面22。
故引證二所示，其搭接面與凸槽搭接，即會形成有導水槽，且使發泡材3可銜接，而具防滲功用。
如此將系爭案與引證二之比較得知：
⒈系爭案及引證二其鋼板（或金屬板）之形狀雖稍有不同，但兩者皆於鋼板適當位置留有空白「預置空間」或「搭接面」。
⒉次系爭案及引證二兩者，其相鄰鋼板互相搭接後，由預置空間與鋼板高起緣搭接或搭接面與凸槽結合引證二皆會形成有導水槽。
⒊又系爭案及引證二相鄰鋼板搭接結合後，其相鄰鋼板之發泡材即互相銜接，以形成防滲、防水之作用。
故由系爭案及引證二比較得知，兩者除鋼板形狀稍有差異外，兩者之結構設計、功能、目的、效果皆相同，系爭案只是單純形狀之小修改，未有任何功效之增加。
㈢再如引證三係於金屬浪板1下方設中層隔熱材，及於浪板高起緣11兩側設導水槽12,13，及於浪板一側設預留空間，如此當兩兩相鄰之浪板互相搭接結合，即形成有導水槽，且使發泡材可互相銜接防水滲入者。
由此針對系爭案及引證三加以比較得知：
⒈系爭案及引證三兩造鋼板形狀或有差異，但兩者皆於鋼板下方設發泡材，且形成有預留空間，及鋼板高起緣兩側設導水槽。
⒉次系爭案及引證三兩造各自相鄰鋼板搭接後，皆形成有導水槽及使發泡材可互相銜接，達防水、防滲之功用。
故由系爭案及引證三比較得知兩者除鋼板形狀有差異外，兩者之結構皆屬相同，且由引證三之第一─三圖之多種實施例得知，其導水槽係呈任意形狀，而此已函蓋系爭案之搭接部分之圓弧凹槽之形狀，顯見系爭案雖已將其申請專利範圍縮小，但仍然未脫離引證三已公開之任意形狀導水槽（即系爭案所指陳之防止水分滲入之導引槽，由此可知系爭案並未有任何功效之增進即進步性，系爭案自不得被准予專利，否則將十足違反專利立法之精神及要件。
三、按，本案被告頒佈之「專利審查基準」中之第二篇「新型專利審查基準」第二章「專利要件」第四節「進步性」之「一、進步性之概念」中之第五段已明確規定所謂習知技術能被「輕易完成且未能增進功效」不得准予新型專利要件。
其中該第五段係規定：「『輕易完成且未能增進功效』，係指並沒有運用優於熟習該項技術所能預期之一般性技術發展，卻輕易由先行技術可推論出並完成者。
亦即，申請專利之新型具有能產生某一新功效、或增進新型之某種功效時，即認為熟習該項技術者所非能輕易完成。」
及再按前述「基準」之第二篇「新型專利審查基準」第二章「專利要件」第四節「進步性」之「四、相關新型類型之進步性判斷」中之第（二）之２更明確指陳形狀單純變更不得准予新型專利之要件：
其中該第（二）之２係指陳：「構成要件形狀、排列變更之新型，係指將他新型之構成要件的構造，在形狀、排列上予以變更所成之新型而言。
如此之構成要件形狀、排列變更可產生某一新功效或增進某種功效時，此構成要件形狀、排列變更之新型，視為非能輕易完成。
惟如此之構成要件形狀、排列變更，如未能產生某一新功效或某種功效時，則視為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。」
四、今查系爭案，已被撤銷確定之修正前申請專利範圍與修正後之申請專利範圍兩者之間之唯一差異在於：「．．．而該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽211，俾便形成浪板搭接處之扣接結構，．．．』（詳見證物１之專利公告影本中之劃線部份）（系爭案之申請專利範圍更正公告本）而該修正本所增列之申請專利範圍元件圓弧凹槽211之特徵已違反系爭案申請專利當時專利法第一０五條準用第四十四條第四項之「．．．所為之補充或修正，除不得變更申請案之實質外，．．．」規定，本案被告再准予修正，實已違法欠當。
再本案審理中，提及系爭案所增加之特徵乃在於相鄰鋼板施工過程中之扣合作用。
但經查，系爭案所增列系爭元件中之該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽211，俾便形成浪板搭接處之扣接結構，於實際施工過程中，於相鄰鋼板有無設置如系爭案之搭接部及圓弧凹槽211，對於鋼板搭皆施工皆完全完全不具備任何實際功效。
如鋼板屋施工過程之圖例所示，係目前鋼板屋施工業者之實際施工狀態之圖片。
其中第１及２圖為第一塊鋼板Ａ蓋合於鋼樑Ｂ上方後，施工人員Ｃ會預先於該鋼板Ａ之適當處以自攻螺絲Ｄ將鋼板Ａ與鋼樑Ｂ做點之鎖合（業界稱為寄釘，即未進行全面性鎖合前之動作），以使鋼板Ａ與鋼樑Ｄ間形成初使定位，此乃為保護施工人員、防止鋼板滑落及方便修改之目的。
再如第３圖所示為，鋼板Ａ１與鋼板Ａ搭接前之視圖，及當如第４至９圖所示之鋼板Ａ１與鋼板Ａ搭接後，施工人員Ｃ會立即於鋼板Ａ１與鋼板Ａ之搭接處Ａ２再以自攻螺絲Ｄ將鋼板Ａ、鋼板Ａ１、與鋼樑Ｂ做點之鎖合（做如前述之寄釘動作）。
次再如第及圖所示，即使該相鄰鋼板Ａ、Ａ１有設搭接部Ａ２及凹槽（不論為何種形狀），都會有無法完全結合之情況發生。
五、綜上指陳，系爭案單純形狀之變更，並未有任何功效之增進，更屬熟悉該行業該項技術者能輕易完成，也無任何功效之增進者，實有違前揭被告所頒佈之「專利審查基準」之「不得准於新型專利要件」之規定已甚明顯，系爭案不符合專利法第九十七條之創作性及違反專利法第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定情事已甚明顯，系爭案為一種習知技術，其功效又未比引證一至三有所增進，證諸鈞院判例，系爭案自不得再被准予新型專利，被告再為舉發不成立之審定及訴願決定仍予以維持之認事用法均顯有違誤。
請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、訴訟理由主要訴稱系爭案八十七年二月二十五日更正前後之申請專利範圍特徵，皆與引證案具有相同特徵與構造，系爭案僅為一種習知技術，未有功效上之增進云云。
茲針對引證一至三之所訴理由，分別答辯說明如下。
二、有關引證一所謂之「梅花造型」鋼板（R-740型大樣），其每片鋼板所有高起緣部位之斷面形狀顯示為相同者，故當兩兩鋼板互相搭接後，看不出會形成如同系爭案之二導引槽空間特徵，也看不出具有如同系爭案更正後於搭接部設圓弧凹槽形成扣接結構特徵。
所訴引證一已具有系爭案上述構造特徵，純屬原告主觀臆測與穿鑿附會之詞，已不足採信。
且系爭案此二構造特徵，具有防止水份滲透而能由導引槽排出水份以防止浪板搭接端之滑動鬆動，扣接後可加強強度等增進功效。
此等構造上之改良修飾，縱使為習知技術之應用，其既能增進產品之使用功效，自已合新型專利之進步性要件，並無所訴違反專利立法精神及要件之處。
又原訴願附件一所謂舉發附件二之製成品（業已由經濟部退還原告），經查並無關連證明佐證其確實為舉發附件二之「歐帝彩色鋼板」，且該製成品兩側之搭接處斷面並不能重疊密合，無從顯示具有如同系爭案之搭接緊密構造，並無證明作用。
至於PU發泡層部分，為系爭案之構成要件之一，其固亦屬習知技術，但系爭案於更正前後本未將其列為特徵，並不影響整體請求標的專利要件之認定，併予說明。
三、有關引證二之浪板，原告訴稱其高起緣搭接後會形成導水槽乙節，固然屬實，惟該搭接部頂緣顯然未見設有如同系爭案之圓弧凹槽所形成之扣接構造特徵，也不具有如同系爭案之扣緊功效，故原審定理由（四）已指出二者整體構造既不能認定為相同，且更何引證二公告在系爭案申請日之後，亦不能引為論究系爭案是否具進步性要件之依據。
所訴系爭案未有任何功效之增進，更非事實，核不足採。
四、有關引證三之浪板構造，原告亦訴稱該浪板搭接處會形成導水槽乙節，固亦屬實，惟原審定理由（五）已明白指出其搭接處並無圓弧凹槽之設計，而不具有系爭案所強調於搭接處二側頂緣設圓弧凹槽所形成之扣接結構，以及可使上層鋼板緊密嵌固下層鋼板，使搭接更穩固之特徵與增進功效，二者構造、功效既有不同，該引證三仍不足以證明系爭案不具新穎性，且不能稱系爭案不具增進功效之進步性，所訴亦不足採。
五、綜上所述，系爭案申請專利範圍就鋼板搭接部位加入圓弧凹槽之構造特徵限制，雖屬形狀、構造上之小改良創作，但因仍具增進搭接穩固功效，而合於新型專利進步性要件，引證一至三既無揭露上述構造特徵，自不足以否定其專利性，故原審定並無違法不當之處，所訴均不足採。
六、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、關於參加人八十七年二月二十五日所提送被告之說明書、申請專利範圍及圖式之更正，既經經濟部於上述各次訴願決定加以確認並未變更實內容，且經被告於本件九十一年五月二十七日（九一）○六○○一字第○九一八九○○一三一一號專利舉發審定書之審定理由第（一）項載明：「本舉發案係依經濟部八十八年十一月十日經（八八）訴字第八八六三四九四二號訴願決定意旨重為審查，並依系爭專利權人八十七年二月二十五日所提送且經本局於八十九年五月一日審定公告之說明書、圖式及申請專利範圍更正本為審查依據，合先敘明。」
，而本件原告對該審定處分雖表示不服而向經濟部提起訴願，惟原告於訴願理由及於訴願程序中對於此部分並未提出爭執，則對於此部分已告確定，原告已無於本件行政訴訟程序中再行提出主張加以爭執之餘地，原告就此部分於訴狀中所作之主張均顯不合法，併予指明。
二、本件被告原處分之審定理由，及被告對於原告起訴理由所提答辯之駁斥論旨，以及經濟部訴願定理由駁回原告訴願之論旨等，均與參加人之論旨相符，均予援用。
三、關於本件原告一再主張引證一至三之結構設計、功能、目的、效果皆與系爭案相同云云，顯僅為原告片面之詞，均顯與上述事實不符，事實上由引證一至三所揭示之結構，均未見有系爭案「該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接處之扣接結構」，由各比較圖即可獲得證明。
四、至於本件原告所提鋼板屋施工過程之圖例共十一圖，為原告自行製作，且為新證據，未於原處分及訴願程中加以審酌過，非屬原處分範圍，自非本件行政訴訟所得論究，亦不具證據力，特予指明。
五、綜上所陳，本件被告原處分所為「舉發不成立」之處分，及經濟部駁回原告之訴願，於法均無不合，原告之起訴顯無理由，請判決駁回原告之訴，以符法制，而維參加人之合法權益。

理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭案核准審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項規定申請取得新型專利。
而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法第一百零五條準用第二十七條或違反第九十七條至第九十九條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。
從而，系爭案有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
又舉發人補提理由及證據（指獨立之新理由及新證據而言），應自舉發之日起一個月內為之，前揭專利法第一百零五條準用第七十二條第四項定有明文，期間雖已經過，主管機關如尚未就舉發案予以審定，對於舉發人所補提理由及證據，固仍應受理（改制前行政法院七十二年判字第一四一九判例意旨參照），但於主管機關就舉發案予以審定後，舉發人於行政爭訟程序中所補提證物，須係與其在舉發階段所引證據本於同一基礎事實，而非另一獨立之新證據，其提出始不受前揭專利法第第七十二條第四項補提證據時期之限制（改制前行政法院七十八年判字第四三七號判例意旨參照）。
易言之，專利舉發程序係採爭點主義，一個獨立之引證案（包括數個關連資料組成之一個引證案）構成一個爭點，基於被舉發人之程序利益，舉發人不能略過舉發階段，而於行政爭訟程序中逕行提出獨立之新理由及新證據。
復按舉發案經審定不成立後，舉發人之提起訴願為提起行政訴訟（包括撤銷訴訟及課予義務訴訟）以前必先踐行之程序，若不經過訴願而逕為行政訴訟，即非法之所許。
且基於爭點主義及處分權主義，如果舉發人於訴願程序對被告所為舉發不成立審定理由涉及之某項爭點不再爭執，訴願機關對該部分爭點即不得加以審究，而未經提起訴願之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的。
亦有改制前行政法院六十二年判字第九六號判例意旨可資參考。
二、本件系爭第00000000號「隔熱浪板結構改良」新型專利案，其構造包括鋼板、發泡棉層及裝飾紙共三層，由中間之PU發泡棉層利用發泡劑將上層鋼板及下層之裝飾紙黏合成一體，上層鋼板為烤漆金屬浪板，設有多處凸起之高起緣，為加強該鋼板之強度，及高起緣設左右兩側導引槽，且預留搭接之搭接部；
其特徵在於：鋼板設多處高起緣之左右兩側導引槽及搭接方便之預留置留空間及搭接部，而該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾使形成浪板搭接處之扣接結構，使二浪板搭接成一體，以達到防止水份滲透滴水之功效。
原告所舉舉發附件二及三係亞洲專業出版社西元一九九０年上半年出版之第二十九期「建築專業電話簿」，其內頁「歐帝彩色鋼板」廣告及同頁內該鋼板放大圖「R-740型大樣」（即引證一）；
舉發附件四係八十二年三月一日申請、八十二年九月十一日審定公告之第00000000號「底層為鋁箔之三層式浪板」新型專利案（即引證二）；
舉發附件五係八十年一月十五日申請、八十年九月一日審定公告之第00000000追加一號「防滲隔熱浪板之結構追加一」新型專利案（即引證三）。
被告略以，引證一僅揭露單層之浪板結構，其鋼板下方並無PU發泡層，且無法得知兩單層浪板於搭接處之長度、位置以及是否有如同系爭案於搭接部設圓弧凹槽形成扣接結構，故尚難證明其與系爭案相同，且亦難證明系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成者。
引證二為三層式浪板，亦有高起緣及預留之搭接空間，惟並未見搭接部頂緣分別設有圓弧凹槽所形成之扣接結構，故其結構與系爭案並不相同，尚難證明系爭案不具新穎性；
另其公告日晚於系爭案之申請日，不得作為論究系爭案進步性要件之依據。
引證三係以發泡劑黏合金屬浪板及烤漆金屬平板或彩色布成一體，金屬浪板具多處凸起之高起緣，高起緣兩側設導水凹槽，浪板一端設搭接部之預留空間，但無圓弧凹槽之設計，此與系爭案所強調於搭接部二側頂緣設圓弧凹槽以形成扣接結構，可使上層鋼板緊密嵌固下層鋼板，使搭接更穩固，達到防止水份滲透滴水之構造特徵、功效仍有所不同，故難證明系爭案不具新穎性及進步性等理由，乃為舉發不成立之處分。
原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張引證一與系爭案之鋼板均屬業者所稱之「梅花造型」之鋼板，當兩兩鋼板互相搭接，其搭接部即自動形成有二導水槽，而引證一之鋼板下方雖未有PU泡綿層，然鋼板下方設PU發泡層，本即為該種隔熱鋼板製程之一，屬習知技藝，系爭案僅為鋼板形狀之小修飾，就鋼板建材而言，並未具進步性。
另系爭案與引證二之鋼板形狀雖有不同，但兩案均於鋼板適當位置留有空白預置空間或搭接面，且兩案均會形成導水槽，亦有防滲、防水之作用，系爭案自未具任何功效上之增進。
又系爭案與引證三相較，除鋼板形狀稍有差異外，兩案之結構相同，且系爭案雖已將其申請專利範圍縮小，然仍未脫引證三之已公開之任意形狀之導水槽云云。
三、本院查：
㈠參加人前於八十六年五月十五日提出申請更正說明書及圖式，請求修正系爭案之申請專利範圍（八十七年二月二十五日復依被告指示在修正部分劃線而重新提出），被告固以八十七年十月八日（八七）台專（陸）０五０五一字第一三四０一五號函復不准更正，並就本件舉發案依原公告內容審查，而以八十八年四月十七日（八八）智專判五０二０字第一一０五二０號專利舉發審定書為舉發成立之處分，但被告前揭不准更正之處分，業經參加人另案訴由經濟部以八十八年五月三日經（八八）訴字第八八六三二０九二號訴願決定書撤銷在案，雖該更正案復經被告重為審理結果，以八十八年九月十五日（八八）智專（三）０六０一二字第一三三二０五號函認為本案更正之內容，其中在於搭接部 (12)再標示211之圓弧凹槽，而原說明書之圖式並無圓弧凹槽之相同形狀，因所謂「圓弧凹槽」在圖中應無折痕之線，但圖式中已有折線，並非圓弧凹槽，仍為不准更正之處分；
然查經濟部前揭訴願決定書已明白指出本案更正之圖式內容，僅在於搭接部 (21)再標示圓弧凹槽 (211)，因於原說明書之圖式（圖２）已有圓弧凹槽 (211)相同之形狀，故就構造而言，本案更正之圖式並無變更實質。
且原說明書之圖式（圖２）已有圓弧凹槽相同之形狀，只是未於原專利說明書及申請專利範圍說明圓弧凹槽之形狀及作用，則在更正之專利說明書及申請專利範圍，將圓弧凹槽之形狀及作用再描述清楚，應不屬實質變更。
經濟部乃以「該修正之圖式內容究有無變更實質，因事涉本件舉發案審查之標的，為審查之前提，本件應有由被告就前同修正案之結果究明後再為處理」為由，於八十八年十一月十日以經（八八）訴字第八八六三四九四二號訴願決定書，將前揭舉發成立之處分撤銷，由被告機關重為審查後另為適法之處分（按被告第二次所為不准更正之處分，復經經濟部以八十九年一月四日經（八九）訴字第八九○八五○四二號訴願決定書撤銷在案）。
被告乃於八十九年三月三十一日函覆參加人核准其更正系爭案之說明書、圖示及申請專利範圍，並於八十九年五月一日公告，即依更正本審查（見原處分二卷九四至一○一頁），於九十一年五月二十七日以（九一）智專０六００一字第０九一八九００一三一一號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。
原告提起訴願時，對於被告核准參加人更正系爭案之說明書、圖示及申請專利範圍乙節，並未加以爭執，僅爭執諸引證案之證據力，及主張系爭案修正前後之申請專利範圍特徵，皆與諸引證案具有相同之特徵與構造云云（見訴願卷六至十三頁），提起本件行政訴訟時，其起訴意旨亦然，則原告在本院審理中始於九十三年一月九日具狀及於最後行言詞辯論時以言詞爭執：「被告在八十九年五月一日准參加人修正，這部分涉及變更實質」云云，既未經訴願程序，揆諸前開說明，即不能以之作為行政訴訟之標的，自非本院所應斟酌，合先敘明。
㈡次按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。
為系爭專利核准審定時專利法第九十七條所明定。
故新型重在型之創新，雖其所用之原理相同，作用目的相同，惟其構造設計上有所不同，仍不失其為新型；
比較兩新型專利是否同一，應就其目的、形狀、構造、功效等整體觀察，若一不同，即非同一；
新型專利應用之手段，在原理上縱非全新，乃習知技術，但如在空間型態上係屬創新，並較原物品在形狀、構造或裝置上能增進某部之特殊功效時，即應認為合於新型專利要件。
（改制前行政法院七十一年度判字第六○八號、七十八年度判字第五一六號及六十八年度判字第四九九號判決要旨參照）。
復按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利」，同法第九十八條第二項定有明文，故對於申請新型專利者而言，必須其係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，始能否定其進步性，否則，如非運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，或雖係運用申請前既有之技術或知識，而為熟悉該項技術者所能輕易完成，但如具有功效之增進時，仍可准予「新型」專利。
㈢引證一之「梅花造型」鋼板（R-740型大樣），其每片鋼板所有高起緣部位之斷面形狀顯示為相同者，故當兩兩鋼板互相搭接後，看不出會形成如同系爭案之二導引槽空間特徵，也看不出具有如同系爭案於搭接部設圓弧凹槽形成扣接結構特徵。
且系爭案此二構造特徵，具有防止水份滲透而能由導引槽排出水份以防止浪板搭接端之滑動鬆動，扣接後可加強強度等增進功效。
此等構造上之改良修飾，縱使為習知技術之應用，其既能增進產品之使用功效，仍符合新型專利之進步性要件。
至於PU發泡層部分，為系爭案之構成要件之一，固屬習知技術，但系爭案於修正前後本未將其列為特徵，並不影響整體請求標的專利要件之認定。
另引證二之浪板，其高起緣搭接後固會形成導水槽，惟該搭接部頂緣顯然未見設有如同系爭案之圓弧凹槽所形成之扣接構造特徵，也不具有如同系爭案之扣緊功效，二者整體構造自不相同；
而引證二之審定公告日八十二年九月十一日復晚於系爭案八十二年六月二十九日申請日，亦不能作為主張系爭案不具新型專利進步性要件之依據。
又引證三之浪板構造，於浪板搭接處固亦會形成導水槽，惟其搭接處並無圓弧凹槽之設計，而不具有系爭案所強調於搭接處二側頂緣設圓弧凹槽所形成之扣接結構，以及可使上層鋼板緊密嵌固下層鋼板，使搭接更穩固之特徵，自難以證明系爭案無功效上之增進，參以中國機械工程學會於八十六年二月四日受參加人委託所作「鑑定分析意見書」，亦認「丙案（即系爭案）在搭接部分於上層金屬浪板高起緣之頂端兩側，皆具有凹陷之摺曲，可以緊密配合固定住下層金屬浪板高起緣之頂端，可以確實防止上下層金屬浪板之移位」、「乙案（即引證三）在搭接部分之高起緣頂端並非完全密接，亦無定位或固定之結構，無法防止上下層金屬浪板之高起緣頂端之移位，因此乙案中上下層金屬浪板之間可能產生移位，使得板層之間隙變大」、「就減少板層之間的移位而言，丙案之結構較乙案具進步性」等情在卷（見原處分卷二卷一一八頁），可見引證三亦不足以證明系爭案不具新穎性及進步性。
㈣至於訴願附件一，據原告主張係引證一之製成品（業已由經濟部退還原告），訴願決定以其並無證據證明其確實為引證一之「歐帝彩色鋼板」，與原舉發證據不具同一基礎事實之關連性，要屬新證據，非屬原處分範圍，爰認非本件訴願所得論究，揆諸前開說明，並無不合。
又本件原告於行政訴訟所提鋼板屋施工過程之圖例共十一圖，為原告自行製作，且為新證據，未經原處分及訴願程中加以審酌，揆諸前開說明，自非本件行政訴訟所得論究。
四、綜上所述，系爭案申請專利範圍就鋼板搭接部位加入圓弧凹槽之構造特徵限制，雖屬形狀、構造上之小改良創作，但因具有增進搭接穩固功效，故合於新型專利進步性要件，引證一至三既無揭露上述構造特徵，自不足以否定其可專利性。
從而被告以諸引證尚不足以證明系爭案有違核准時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二款及第二項規定，所為舉發不成立之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成
法 官 林文舟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
書記官 余淑芬