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臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四三八四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 王振志律師（兼送達代收人）
複 代理 人 鄭淑婉律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 青韋國際有限公司
代 表 人 乙○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月三十日經訴字第○九一○六一二一一三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十九年七月七日以「eDUCK及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍、罩杯、肚兜、紙褲、汗衫、鞋子、涼鞋、布鞋、圍巾、頭巾、絲巾、面紗、領帶、領結、蝴蝶結、草帽、浴帽、涼帽、雨帽、男女成人冠帽、置於鏡架上之遮陽帽沿、禦寒用耳罩、服飾用、禦寒用手套；
腰帶、金屬腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶等商品，向被告申請註冊，經其審查准列為審定第九六三六三五號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年三月十九日（九一）智商○五○五字第九一○○二○三六一號發文之中台異字第九○一二八四號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於審定時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成異議審定時商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：⒈異議審定時商標法第三十七條第十二款規定：「商標圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。」
至於判斷商標是否近似，依商標法施行細則第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
系爭商標實無違本條款之規定，蓋徵諸商標註冊實務，取材自同一種動物圖形或同一外文單字作為設計意匠之商標，俯拾皆是、不遑枚舉，尤以自然界現存之生物為是，無論是「鴨子」圖或外文字「DUCK」均為廠商所大量採用，相似之構圖充斥市面、不可勝數，註冊於二造商標指定之第二十五類（以及舊分類第四十類）商品上即分別查有十五件、十六件，其中更是不乏同時包含外文「DUCK」與「鴨子」圖形之商標。
是此種以常見外文字或動物圖形為構圖之商標，其圖樣本身之創意稍嫌不足，識別性較為簿弱，只要商標圖樣整體不同，彼此間存在足供消費大眾區別辨識之差異，即無虞生混淆誤認情事，甚至當二造商標至少一方具有知名度時，消費者對二造商標所表彰之商品來源與產製主體應可區辨，並無生混淆誤認之虞，此亦為被告一貫之審查原則。
又因其已充斥市面，表示各別商標所能主張之權利範圍愈有限度，亦即在此處應屬弱勢之商標。
而商標愈是弱勢，後來的使用者引起消費者混淆的可能性也就愈低，因為該部分已被普遍使用，縱使指定商品之間存有關聯性，消費者亦能輕易分辨出各商標之間的異同，而綜觀系爭之商標之構圖，彼此間顯然有多處足資區辨之特徵，以弱勢商標之認定近似標準，該二商標並不構成近似。
⒉據以異議之註冊第五七九三三三號「私家偵探DUCK」商標（下稱據爭商標一，如附圖二）之圖樣為中文「私家偵探」與外文「DUCK」之組合，系爭商標僅有之外文為「eDUCK」 ，分析該外文部分，起首字母「ｅ」為小寫書寫體，「Ｄ」、「Ｕ」、「Ｃ」、「Ｋ」四字母則為大寫印刷體且其間尚以線條遮斷筆劃之方式表現，甚具獨特性，且「eDUCK」 係原告自創之連字，無論就外觀、觀念或讀音而言與據爭商標外文部分單純、缺乏變化創意之「DUCK」字相較，二者均不構成近似，尤以系爭商標上顯然並無中文字「私家偵探」四字之表徵，更何況如前所述，「DUCK」一字在商標註冊實務上已經是弱勢之部分，以弱勢商標之近似商標認定基準研判，二造商標之外文部分甚有差距，當無逕認近似之理。
⒊「鴨子」圖形充斥於同類商品之註冊商標已如前舉，態樣眾多，造型不一，端視其設計感而論，據以異議註冊第八六四四○八號「樹之林有限公司標章」商標（下稱據爭商標二，如附圖三）之圖形部分係一頭朝左、鏤刻線條之鴨子圖，外圍框以一虛線扁橢圓框，企圖以鴨子身體上之線條與設色營造出鴨子實際在光感下之視覺效果，且其頭身大小之比例與實際的鴨子相當，予人寓目印象頗為真實；
而系爭商標之圖形則為一卡通化的圓潤鴨身，以實色為底，僅眼、嘴、翅膀以簡單線條鏤刻出反白效果，並藉著大小比例之頭部以及在頸部飾一蝴蝶結彰顯其卡通化本質，整個構圖係以簡潔卻不失可愛之方式完成。
而鴨子為一般消費者通常習知之動物，其外觀應為一般消費者所熟知，將二造商標之鴨子圖形加以比對，可見據爭商標二與系爭商標之頭身比例差異顯然，再加上各別使用之線條與設計所營造出之視覺效果，更令人有實物描繪與卡通造型之不同寓目觀感，構圖有別、所傳達之鴨子圖概念復屬不同，且既有不同設計之鴨子圖商標併存於消費市場上，二造商標之圖形部分又有甚多差異，消費者斷無由不能區辨，衡以前述弱勢商標之近似審查基準，二者之間具有眾多相異之處，不得以同為鴨子為由遽認近似，足資確認。
⒋總括系爭商標圖樣做整體之觀察，據爭商標一、據爭商標二與系爭商標之間，分別有純文字、圖文兼備之差別、中文字「私家偵探」之有無、「ｅ」字母之有無、「DUCK」是否經過線條遮斷之特殊設計、真實描繪與卡通造型之不同等眾多之區別，至為明顯。
是以，系爭商標與據爭商標間予人之感知有相當程度之差距，與以往被告准予註冊之審查基準甚符，本於商標審查之一致性與行政程序法第六條所揭櫫之平等原則，系爭商標實應獲准註冊。
否則難認被告無違其一貫之審查原則，其理殊明。
謹再舉類似案例為佐，如被告八十九年七月二十日（八九）智商○七二○字第八九○○五六九八○號發文之中台異字第八八一五五七號商標異議審定書「．．．惟前者為雙角彎曲、臉部朝右、尾巴右擺上翹之半身牛圖形，後者或為置於橢圓形框內雙短角向外、頭部朝左之牛頭圖形，或為具有大眼睛之擬人化卡通造型牛圖形，且『牛』為一般消費者通常習之動物，其外觀應為一般消費者所熟知，二者予人寓目印象有別，外觀上應可區辨，於異時異地隔離觀察之際，尚無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標．．．．」及被告九十年四月十日（九○）智商○七六○字第九○○○三○二九八號發文之中台異字第八九一六○六號商標異議審定書「．．．惟查二者整體構圖設計顯然有別，所傳達之牛圖概念復屬不同，並有中文『牛頭牌』或『牛頭』與『香牛』可資分辨，況查國內廠商以牛頭設計成各式圖案請准註冊於類似商品者不乏其例．．．既有不同設計之牛頭圖形標章併存於消費市場上，相關商品購買人於選購時自會注意區辨該商品之來源，是二造商標於異時異地隔離觀察，無論於外觀、觀念或讀音均難謂有使消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標．．．」。
⒌無論就系爭商標與據爭商標之主要部分觀察抑或就整體圖文進行比對，系爭商標均與據爭商標有眾多相異之處，亦與註冊在案之含有鴨子圖形或外文字「DUCK」之商標明顯有別，交易時消費者得以其間之差異來識別他我，不寧為是，系爭商標所表彰之商品銷售熱絡，成績不凡，更得以作為消費者已認知該品牌之有利佐證，銷售量自八十九年至九十年累計多達二萬七千餘件，銷售額達新台幣（下同）九百多萬元，又因為市場反應熱烈，為提供市場大量需求，復委由外國廠商製造「eDUCK」 商品，並委託瑞揚興企業有限公司代為處理進口報關之一切事項，由進口報單可知，八十九年之進口量高達十六萬多公斤，完稅後之商品價值亦有一千七百多萬元之強，在如此短暫時間內即有如此優秀之成績，足見原告對系爭商標之用心經營以及市場對系爭商標之喜愛與認知，職是，系爭商標既得到消費者之普遍認知，申請註冊並無引致消費者產生混淆誤認之虞，至為明確。
⒍被告因認系爭商標圖案，似與據爭商標二相仿而為否准註冊處分，雖非無見。
然由目前之新證據事實所示，原告於網路上發現參加人竟以原告所有「eDUCK」商標圖樣，早於九十一年三月二十五日向被告申請註冊，足證該第三人顯然亦認原告所有系爭商標與該第三人所有之商標不同，是被告對原告所為之否准處分，確非允當適法，應予撤銷。
又參加人確以原告所有系爭商標及圖分別向被告申請註冊於手提袋、旅行袋及皮包類，並早於九十一年一月十六日公告；
另參加人更以原告所有系爭商標及圖另向被告申請註冊於服裝類，均為參加人與被告所不爭之事實，足證參加人於主觀、客觀上均認原告所有系爭商標及圖確與參加人原所有已註冊據爭商標一及據爭商標二等商標圖樣顯然不構成近似，否則參加人又焉會持原告所有系爭商標及圖再向被告申請註冊，而被告又焉會未予駁回？是訴願決定暨原處分確有不當，應均予撤銷，其理甚明。
㈡被告主張之理由：⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定，而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。
又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
⒉系爭商標圖樣係由外文「eDUCK」 及一「鴨子」圖形組合而成，而據爭商標等商標圖樣則分別由中文「私家偵探」及外文「DUCK」與圓形點狀外框內含鴨型圖所構成，二者相較，除二者圖樣中之外文「eDUCK」及「DUCK」僅有字母「e」有無之差別外，兩者之鴨子圖型復相彷彿，客觀上於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；
又二造商標均指定使用於服裝等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。
⒊參加人以eDUCK 申請商標註冊與本件無關，經詢問參加人之後，參加人表示希望能以此商標之註冊得到完整的商標保護。
該案目前尚未核准、核駁，緩辦中。
eDUCK於服裝類申請商標因為與本件有關，所以被告緩處理。
參加人於第十八類申請註冊是為了商標的周全保護，於商標法是准許的，並沒有矛盾。
但參加人是異議原告商標與其商標近似，前後見解沒有衝突，准許參加人第十八類部分並不是兩商標不近似，而是因為類別不一樣，第二十五類緩辦是因為與本件商標近似且同類別。
㈢參加人主張之理由：答辯理由如被告。
申請eDUCK商標是為了保護參加人，該案目前尚未准駁。
理 由
一、本件系爭案之異議經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。
又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。
所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。
經查，系爭商標圖樣係由外文「eDUCK」及一「鴨子」圖形組合而成，而據爭之第八六四四Ｏ八號商標圖樣則係由圓形點狀外框內含鴨型圖所構成，二者之商標圖樣上之鴨圖均為其主要部分，該二商標之鴨頭雖有向右或向左之差異，或鴨身內線條勾勒之不同，但該二鴨子鴨頭、鴨身圖樣外形甚相彷彿，構圖設計雷同，於異時異地隔離整體觀察，仍有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
原告主張據爭第八六四四○八號係一頭朝左、鏤刻線條之鴨子圖，外圍框以一虛線扁橢圓框，予人寓目印象頗為真實；
系爭商標之圖形則為一卡通化的圓潤鴨身，以實色為底，僅眼、嘴、翅膀以簡單線條鏤刻出反白效果，並藉著大小比例之頭部以及在頸部飾一蝴蝶結彰顯其卡通化本質，整個構圖係以簡潔卻不失可愛之方式完成，可見據爭第八六四四○八號商標與系爭商標並不近似一節，非屬可採。
又按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院九十一年度判字第一七五八號判決參照）。
原告主張其對系爭商標之用心經營以及市場對系爭商標之喜愛與認知，職是，系爭商標既得到消費者之普遍認知，申請註冊並無引致消費者產生混淆誤認之虞部分，仍非可採。
而原告所舉其他動物圖形獲准併存之案例，核其商標圖樣與本件並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，指原告違反平等原則，執為有利原告判斷之論據。
三、又系爭商標指定使用於審定時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍、罩杯、肚兜、紙褲、汗衫等商品，與據爭第八六四四○八號商標指定使用於該分類表第二十五類各種男女服裝為類似之商品，自有異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用。
從而被告以系爭商標應依當時商標法第三十七條第十二款之規定而為系爭商標審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、至據爭第五七九三三三號商標係由中文「私家偵探」及外文「DUCK」組成，系爭商標則係由外文「eDUCK」及一「鴨子」圖形組合而成，此二商標雖有「DUCK」外文字母相同，但查，第五七九三三三號商標外文「DUCK」字形顯然較小，系爭商標外文尚有「e」之差異外，且「DUCK」為一常見外文，識別力已屬薄弱，系爭商標另有鴨圖，據爭第五七九三三三號商標則有中文「私家偵探」足資區辨。
因此，系爭商標與據爭第五七九三三三號商標應非屬近似。
惟系爭商標與據爭第八六四四Ｏ八號商標近似，且指定使用於類似商品，而應依異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，已如前述。
因此，原處分就系爭商標與據爭第五七九三三三號商標為近似商標之認定，其理由雖尚有未洽，但並不影響判斷之結果，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
書記官 王英傑
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