臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,4511,20040226,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四五一一號

原 告 汎可有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 李 旦律師（兼送達代收人）
江俊賢律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 義商．吉瑪公司
代 表 人 乙○○○○○
訴訟代理人 丙○○
複 代理 人 蔡淑美律師（兼送達代收人）
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月二日經訴字第○九一○六一二○九四○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國八十九年九月二十九日以「ICEBUG及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之鞋子商品，向被告申請註冊，經其審查准列為審定第九七一六八六號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年五月二十一日（九一）智商○七六○字第九一○○四一一四二號發文之中台異字第九○一九一七號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：⒈被告係認系爭商標有違審定時商標法第三十七條第十二款之規定，認定系爭商標與據以異議之註冊第八五四二○○號「HISTORY ICEBERG and design」商標（下稱據爭商標）構成近似，而撤銷其審定，其是否有違同條第七、十四款之規定，被告並無加以論究。

按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。

而商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，商標圖樣上之圖形近似，有混同誤認之虞者，為外觀上近似；

而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成觀念上近似；

又商標圖樣上之中文不同，讀音相同或相似，有混同誤認之虞，則構成讀音上近似，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（一）（三）所明白揭示。

故判斷商標是否近似應總括全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，主商標中之一定部分特別引起一般人注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此亦係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似商標。

⒉系爭商標圖樣係由外文「ICEBUG」與一隻昆蟲圖形所構成，據爭商標圖樣係由外文「HISTORY」與「ICEBERG」 ，分上下兩列橫書所組成，「HISTORY」與「ICEBERG」 二字體粗細有別，就整體觀察二造商標並不近似，且予人寓目印象均截然不同，實極易分辨，並無混淆誤認之虞，實不符否准註冊之要件，商標之近似與否，應就一般消費者對於該商標如何反應及了解，能否引起混同誤認之虞以為斷。

一般人在生活習慣上都是就圖樣之整體以觀察事物，而商標法亦規定，構成商標之圖樣不得任意增減使用，但被告卻將系爭商標與據爭商標間之特徵予以抹殺，將外文部分違反常理割裂觀察，並以系爭商標與據爭商標外文部分單有七分之二相同且無以商標整體圖樣觀之，而認為有混淆誤認之虞，因而為核駁系爭商標註冊之申請，顯有違誤。

⒊就系爭商標與據爭商標外觀上而言，所指為商標圖樣文字之構圖、字體、大小、排列、設色等。

商標上之文字不能以其字體、大小及排列方法相異而認為其文字外觀不同，尚應就其文字在商標所占比例，是否足以構成該商標之主要部分判斷之，圖樣及文字之設計亦同。

系爭商標係由一鏤空外文「ICEBUG」左邊置一瓢蟲圖所共同組成；

而據爭商標則係單純一外文之文字設計圖，二造商標相較有圖形與一個以上之單字「HISTORY」 之明顯差異可資辨識。

就所用外文而論，一為ICEBUG，乃單獨一字，一為HISTORY ICEBERG，乃上下排列之二字，無論字數或字母數均顯有差異。

又二者相較，除圖形之有無差別甚為明顯之外，其構圖意匠亦不相同，二者繁簡互異，予人寓目印象截然不同，實極易令人產生識別印象，斷無令人滋生混淆誤認之虞。

整體觀之，二者無論字形設計、字母排列、圖形有無均大不相同。

總括觀之，二商標整體絕無令人滋生混淆誤認之虞，最高行政法院七十五年判字第一九五七號及七十七年判字第一二一號判決可資參照。

就讀音上言，外文讀音之判斷應考慮其字母之數目、母音及子音之安排順序、音節及其組成以及重音之排列模式等因素。

系爭商標讀為「aisb g」；

而據爭商標則呼為「histari aisb g」，系爭商標予人寓目印象為一整體不可分割之六個字母之外文設計圖樣，與據爭商標之構成字母數及字數不同，外觀上繁簡有別，意義各異，且觀念上差異顯然，二者讀音連貫唱呼清晰可辨，實難滋生口齒混淆不清之讀音而難以辨別或產生混淆之理，最高行政法院七十七年判字第一八三號及七十七年判字第四六○號判決可資參照。

就觀念上言，商標外文之觀念應依據字義、上下文關係及其與產品之關係認定之。

系爭商標意指冰蟲，與圖形相得益彰，為一自創字，予人印象深刻；

至於據爭商標係指冰山歷史之意，為一般常見之名稱，故二者所隱含之意義及觀念亦皆互不相涉，實極易區別，最高行政法院七十四年判字第一四九○號判決可資參照。

⒋所謂相同或近似，必須二商標之文字及圖樣所表示之文字、圖形、記號等有一相同或近似為必要。

系爭商標與據爭商標，不論從其文字、圖樣、形狀、外觀，以及由其商標圖樣文字綜合觀察上所感受而來之意識上或讀音上，均非相同，亦不近似，二者無論外觀構圖意匠、設計態樣及觀念上，均予一般消費者印象截然不同，讀音亦迥異，何況二者尚有圖樣足資區別，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人將二者聯想或誤認係表彰同一商品來源，而產生混同誤認誤購之虞，應非屬近似之商標，要難指為與審定時商標法第三十七條第十二款規定之相同或近似與他人同一商品或同類商品之註冊商標成立要件相合。

惟被告置原告前述說明於不顧，而僅錙銖必較於個別字母排列順序及發音之不同，實為荒謬，即以I與I比、C與C比之個別字母比對方式，非正確之審查基準。

蓋系爭商標文字「ICEBUG」 與據爭商標文字「HISTORY ICEBERG」部分，均係緊密結合成一整體而無法單獨割裂之有意義英文單字，比較二商標文字是否近似仍以其整體文字為準，並非某一定部分字母相同或近似，該商標即屬近似之商標，「ICEBUG」意指「冰蟲」與「HISTORY ICEBERG」 意指「冰山歷史」，讀音亦不同，根本不至有產生近似或混淆之虞，雖被告亦認HISTO-RY為主要部分，但不知為何被告對據爭商標文字有HISTORY 視而不見，僅針對ICEBERG 而為比較。

被告置整體通體觀察於不顧，而單獨割裂個別字母而為比較，實屬不當。

倘依被告審查之邏輯，諸多經被告獲准註冊之商標亦與據爭商標乃屬近似，如商標文字分別為「ICE BEAR」、「ICEBOAT」、「ICE BOY」，被告審查標準前後不一，可見一般。

⒌原告自創之系爭商標最初的創意來源，係因其商品欲指定使用於雪靴等系列商品，故以「ICEBUG」及一瓢蟲圖作為表彰商品之標示。

又此系爭商標之商品曾於西元二○○一年於德國慕尼黑參加知名體育用品ISPO展，並受ISPO展覽大會選為最佳品牌之體育用品。

此證明其商品之品質及品牌廣受消費者好評，於市場上已奠定穩固基礎，並無令消費者造成混淆誤認之虞。

再者，商標之功能主要在於區別不同事業之產品，以便其進行競爭，並確保其競爭之成果不被其他人不當搾取或接收。

故是否准許商標註冊，應從事業競爭之觀點加以衡量。

商標法固然保護註冊商標專用權人之排他權利，但亦應兼顧欲取得商標以從事競爭之事業的正當利益。

因此，商標是否有混淆誤認之虞之認定自應有所正確一貫之判斷基準，以免事業動輒得咎，而因與已註冊商標有混淆誤認之虞而無法取得新商標。

而今就本件商標審查觀之，被告僅論及「讀音」即認為兩造商標近似，而未真正比較其外觀與觀念上之差異性，此種重視讀音上比對而忽視外觀與觀念之審查態度，其認事用法之違誤，至臻明灼。

㈡被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。

同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。

查系爭商標圖樣係由外文「ICEBUG」與一隻昆蟲圖形所構成，據爭商標圖樣係由外文「HISTORY」與「ICEBERG」，分上下兩列橫書所組成，「HISTORY」與「ICEBERG」二字體粗細有別，予人印象均為據爭商標可識別之主要部分，其中「ICEBERG」一字與系爭商標之外文「ICEBUG」，二者字首「ICEB」與字尾「G」排列順序相同，僅中間字母「ER」與「U」之別，且二者讀音相彷彿，異時異地隔離觀察或連貫唱呼時，於外觀及讀音上，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二造商標復均指定使用於鞋子等同一或類似之商品，系爭商標之申請註冊自有首揭法條規定之適用。

另原訴願決定機關以系爭商標圖樣係由外文「ICEBUG」與一隻昆蟲所組成，而據爭商標圖樣則由外文「HISTORY」與「ICEBERG」，分上下兩列橫書組成，予人印象均為可識別之主要部分，其中外文「ICEBERG」與系爭商標圖樣上之外文「ICEBUG」相較，二者多數字母及排列順序相同，僅中間字母「ER」與「U」之別，且二者讀音相彷彿，於實際交易異時異地隔離觀察或連貫唱呼時，於外觀及讀音上，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於鞋子等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用，駁回其訴願。

至原告另舉商標圖樣中含有「ICEBERG」作為商標圖樣之一部獲准註冊諸案例，核其指定使用之商品或有不同，或屬另案問題，尚難比附援引，執為本件應為異議不成立之論據。

㈢參加人主張之理由：⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

所謂商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，則不得謂非近似之商標，迭經最高行政法院著有判例可稽。

又商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，或有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，凡此為商標近似審查基準所明定。

⒉查參加人在本國已有第四八五七五九號、三九八○○七號、三二一八六二號、八五四二○○號及八六○○○一號等商標包含外文「ICEBERG」註冊在案，且皆指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第二十五類之衣服、靴鞋、腰帶、服飾用皮帶、男女裝、夾克、領帶、領結、毛衣、套裝、襯衫、裙子、圍巾、披肩、尿布、運動服、大衣、牛仔褲等商品，且皆仍在有效專用期間中。

⒊次查系爭商標與據爭商標相較，無論在外觀、讀音上均近似，且所指定之商品亦為相同或類似，就外觀方面，系爭商標與據爭商標之主要部分「ICEBERG」相較之下，字首四個字母「I、C、E、B」及字尾最後一個字母「G」 相同，排列亦完全相同，僅中間字母「U」及「ER」 之別。

異時異地隔離觀察，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。

就讀音方面，系爭商標讀音為「aisb g」，據爭商標讀音為「aisb g」，兩者之音節及尾音完全相同，其讀音並無明顯區別，若於交易場所連貫呼唱，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞。

就指定商品方面，系爭商標與據爭商標均指定使用於鞋子等同一或類似商品，是以一般消費者於異時異地隔離觀察，自極易誤認標示有系爭商標之商品為參加人所製造、生產或與參加人有所關聯。

理 由

一、本件系爭案之異議經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之商標法，合先敍明。

二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。

所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。

經查，系爭商標圖樣係由外文「ICEBUG」與一隻昆蟲所組成，而據爭商標則係由外文「HISTORY」與「ICEBERG」，分上下兩列橫書組成，予人印象該上下二部分均為可識別之主要部分，其中外文「ICEBERG」與系爭商標圖樣上之主要部分之外文「ICEBUG」相較，二者多數字母及排列順序相同，僅中間字母「ER」與「U」之別，且二者讀音相彷彿，於實際交易異時異地隔離觀察或連貫唱呼時，於外觀及讀音上，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。

原告雖主張系爭商標文字「ICEBUG」與據爭商標文字「HISTORY ICEBERG」部分，均係緊密結合成一整體而無法單獨割裂之有意義英文單字，比較二商標文字是否近似仍以其整體文字為準，並非某一定部分字母相同或近似，該商標即屬近似之商標，「ICEBUG」意指「冰蟲」與「HISTORY ICEBERG」意指「冰山歷史」，讀音亦不同，根本不至有產生近似或混淆之虞等等。

三、但查，據爭商標係由外文「HISTORY」與「ICEBERG」，分上下兩列橫書組成，已如前述，其中「HISTORY」與「ICEBERG」，分上下兩列橫書組成，予人寓目印象均甚為明顯深刻，各為據爭商標之主要部分，自可以其中之「ICEBERG 」與系爭商標圖樣上之主要部分之外文「ICEBUG」比較，原告主張 「HISTORY ICEBERG」並非某一定部分字母相同或近似於「ICEBUG」，即謂兩者相同或近似一節，尚非可採。

又「ICEBERG」既為據爭商標之主要部分，自亦可以其讀音與 「ICEBUG」比較而認二者讀音近似，原告主張系爭商標與據爭商標讀音不近似，亦非有據。

且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

本件系爭商標與據爭商標主要部分在外觀及讀音近似，如前所述，尚不能以觀念尚有差異，即認二者非屬近似商標。

至原告所指諸多經被告獲准註冊之商標亦與據爭商標乃屬近似，被告審查標準前後不一云云。

經查，該等商標圖樣與本件並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為有利原告判斷之論據。

復系爭商標指定使用於鞋子商標與據爭商標指定使用於鞋子、靴、拖鞋為同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。

四、從而被告以系爭商標應依審定時商標法第三十七條第十二款之規定而為系爭商標審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

另系爭商標既已依審定時商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，則其是否尚有違同條第七款、十四款之規定，已不影響判斷之結果，爰不予論究，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
書記官 王英傑