臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,5230,20040216,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五二三○號

原 告 甲○○
訴訟代理人 劉樹錚律師
複 代理 人 楊久弘律師
被 告 國防部參謀本部
代 表 人 李傑
訴訟代理人 戊○○
己○○
庚○○
參 加 人 乙○○
訴訟代理人 田鴻鈞律師
參 加 人 丙○○
丁○○
右當事人間因退除給與事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

壹、事實概要：緣原告甲○○係已故退役中將顧樸先之配偶，其主張顧樸先生前曾於民國（下同）七十一年七月以自書遺囑之方式，表明其退除給與概歸原告獨有，詎八十四年七月起，因顧樸先前妻之女參加人乙○○、丙○○二人擅自變更請領退除給與之印鑑，致其無法繼續申領，迨八十九年八月二十五日顧樸先亡故，仍未能領得前開款項，因認其權益受損，乃於八十九年十二月七日、九十年一月五日、四月十二日及九月二十日具狀向前國防部人事參謀次長室（現改制為被告國防部參謀本部所屬人事參謀次長室）申請發還前開期間未領之退休俸，惟該室於受理後函覆原告應與顧樸先其他遺族協商並共同推派一人方得申領，原告因認損及個人權益，提起訴願，經國防部以九十一年四月一日九十一年鎔鉑訴字第○三六號訴願決定做成撤銷原處分，由被告於收受決定書之次日起一個月內另為適法之處分。

嗣被告以九十一年四月十九日（九一）易日字第五一二○號函請原告儘速檢具協議書、切結書及授權書送室憑辦，原告不服，提起訴願，旋遭國防部以九十一年九月二十七日九十一年鎔鉑訴字第一二五號做成訴願不受理決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠、命被告給付原告新臺幣（下同）五百一十七萬零五百三十八元及自八十九年十二月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、查原告於六十九年九月十七日與顧樸先結婚，又顧樸先於六十八年八月一日以中將階級退伍後，即定時領取退休俸，惟自八十四年七月起，因顧樸先與前妻所生之女即參加人乙○○及丙○○擅自變更印鑑，導致原經顧樸先合法授權代領退休俸之原告未能繼續領取。

嗣顧樸先於八十九年八月二十五日過世，此期間之退休俸迄今亦仍未收取。

又顧樸先生前曾預立遺囑，表示將其中將軍階之終身俸，不論繼續或一次給與多寡，蓋歸原告一人獨有，是本件參加人等仍另作主張，實屬無據。

準此，顧樸先生前已有權領取而未領之俸給，於其死後即為遺產，依前開說明，原告自應有完全獨立之受領權，先予敘明。

㈡、依被告所引法務部九十一年一月二十四日法律決字第九○○四八一四二號函意旨略以，本件系爭逾期未領退休俸，應由法定繼承人依民法相關規定繼承。

按顧樸先預立遺囑表示該筆俸金全歸原告所有，已如前述，則被告依法自應將系爭退休俸全數發放予原告，方屬適法。

至被告所稱之陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給予發放作業規定第十九條所謂「同一順序遺族請領退除給與協議書」，此係在被繼承人無預立遺囑之一般情形下，方有適用。

本件顧樸先既然已預立遺囑表示由原告獨領俸金，其餘遺族對該筆俸金則已喪失繼承權利，自無所謂協議之必要及可能。

被告一再強求原告須與參加人等達成協議方得領取，自屬違法。

㈢、原告既然已提出相當之申領事證及依據，且亦配合被告所召開之會議及調查程序，被告自應依法核發系爭俸金，今被告未經其他繼承人向法院聲請保全程序獲准前，自行抑留剋扣系爭俸金並不合法。

另原告前與顧樸先之離婚訴訟，並非出於顧樸先本意，係因參加人乙○○及丙○○利用顧樸先心神喪失之情況下所提起，該訴訟並經臺灣高等法院八十五年度家上字第一四四號判決婚姻仍予維持，又有關遺囑效力之問題，原告所提出之遺囑業經兩位執業律師親眼見證，其真實性自無可疑；

另有關特留分部分，被告於原告多次出席協調會時，從未要求或向被告提及此一問題，實則依系爭遺囑應無侵害其他繼承人特留分之疑慮，是被告抑留系爭俸金不予核發，顯屬違誤。

㈣、按行政程序法第三十六條至第四十三條已明文規定行政機關調查事實及證據之依據，依行政程序法第三十六條規定，行政機關應依職權調查證據，更況本案原告亦已主動提出相關證據供被告憑參，被告更可依行政程序法第三十九條規定，通知相關人員到場陳述，並得依同法第四十一條規定選定鑑定人，惟被告竟主張其無權就遺囑實質內容予以認定，顯屬違誤。

末按民法第一千一百九十九條規定：「遺囑，自遺囑人死亡時，發生效力。」

、「以遺囑分授財產，受遺贈人於遺囑人死亡時，得根據遺囑之效力承繼遺產上之權利．．．」最高法院十八年上字第一二○七號判例意旨亦著有明文，是原告依據顧樸先之遺囑，向被告請求給付系爭俸金，要無違誤。

又原告前於八十九年十二月七日即曾委託律師向被告請求給付系爭俸金，故原告請求自該日起算利息，自屬有據。

二、被告主張之理由：

㈠、查本案故備役中將顧樸先係六十八年八月一日退伍，核定支領退休俸，於七十六年中風四肢癱瘓，八十四年由臺北地方法院裁定宣告為禁治產人，因其於八十九年八月二十五日亡故前並未委託辦理代領，致八十四年七月以後共有十一期未領俸金計五百一十七萬零五百三十八元整，悉數沖回國庫。

顧樸先亡故後，遺有續弦配偶原告甲○○，及與前妻所生之參加人乙○○、丙○○及丁○○等姊弟三人，自八十九年八月起，參加人乙○○與原告即分別多次向被告所屬人事次長室申請發給前述逾期未領俸金，並均要求獨自承領全部金額。

惟原告以顧樸先之「遺囑預立繼承人」之身分要求獨自承領上述給與，而參加人乙○○則以「對遺囑效力提出質疑」之立場，否定是項給與由原告單獨領受，為求審慎及維護遺族合法權益，被告曾以九十年十二月十九日（九○）易晨字第二五三八二號函請法務部及銓敘部提供意見憑辦。

而依法務部九十一年一月二十四日法律決字第九○○四八一四二號書函及銓敘部九十一年三月八日部退三字第○九一二一○○三二○號書函意旨略以已核准生效之退除給與，業已轉換為一般之財產權，而不具一身專屬性，請領權人於具領前死亡者，應由法定繼承人依民法相關規定繼承，退休人員如預立遺囑由配偶繼承，依退休金權利不得讓與之規定，配偶仍不得依該遺囑而取得領取退休金之權利。

㈡、有關退伍領俸人員於各期俸金請求權時效內，因病或其他原因在未有授權代領之情形下，於領俸人亡故後之是項未領給與，是否屬於遺囑可處分之範圍，參諸法務部與銓敘部前開函覆意旨，咸認顧樸先生前逾期未領之退休俸金，應由合法繼承人依民法相關規定繼承，況有關遺囑之效力、權利規範及遺囑法定失效事由之有無，乃屬司法審查之範圍，行政機關不宜逕行實體審查；

準此，被告乃請渠等依民法第一千一百三十八條規定，按所有繼承人共同請領是項給與並推派一人代表具領；

惟本案原告堅持要求獨自承領全部金額，卻未能檢具協議書及切結書送審，被告自無憑辦理。

復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人並無應有部分，又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，改制前行政法院八十年度判字第一七三八判決意旨可資參考。

是被告九十一年四月十九日（九一）易日字第五一二○號書函及國防部九十一年九月二十七日九十一年鎔鉑訴字第一二五號訴願決定，以遺產之分配屬民事爭訟之範圍，覆知原告等應循民事訴訟途逕解決，並無不當之處。

三、參加人主張之理由：由本件原告起訴狀意旨可知，本件訟爭標的應為「遺產」，復依法務部九十一年一月二十四日法律決字第九○○四八一四二號書函及銓敘部九十一年三月八日部退三字第○九一二一○○三二○號書函意旨亦肯認之，是本件訟爭標的應係遺產，已無容疑。

準此，本件系爭標的既係遺產，自有民法有關特留分規定之適用，原告主張不保留特留分予共同繼承人即參加人等，自非有理。

又參加人等非僅依法應享有上開之特留分，且應優先於系爭遺產中扣除參加人等於被繼承人顧樸先生前為其所支付之醫療、生活、看護及代墊之稅金等費用。

詎原告非但迄未給與參加人等前開金額，更主張獨得系爭遺產全部，自有欠公允。

理 由甲、程序方面：按行政訴訟法第八條第一項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」

經查，原告提起本件行政訴訟係主張其於六十九年九月十七日與顧樸先結婚，顧樸先於六十八年八月一日以中將階級退伍後，即定時領取退休俸，並於七十一年七月以自書遺囑方式，表明其退除給與概歸原告獨有。

惟自八十四年七月起，因顧樸先與前妻所生之女即參加人乙○○及丙○○擅自變更印鑑，導致原經顧樸先合法授權代領退休俸之原告未能繼續領取。

嗣顧樸先於八十九年八月二十五日過世，此期間之退休俸迄今亦仍未收取，依據顧樸先所預立之遺囑，原告自應有完全獨立之受領權，爰起訴請求八十四年七月以後共有十一期未領俸金計五百一十七萬零五百三十八元及法定利云云。

而被告對於顧樸先應領之退休俸並不爭執，僅係認為原告應與顧樸先其他遺族協商並共同推派一人方得申領，是以本件應係對於領取退休俸之公法上原因發生財產上之給付，原告提起本件一般給付之訴請求金錢給付，本於繼承之法律關係，得直接主張該退休俸給付請求權，並不以先由行政機關核定其給付請求權為必要，則原告提起本件一般給付之訴前，無庸提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，是以本件原告逕提一般給付訴訟，自無不合。

另按得提起一般給付訴訟之給付，若人民選擇以行政機關核定其給付請求權方式，先請求行政機關為核定之行政處分，亦無不可，若經行政機關否准時，該否准之表示，即係行政處分，亦即人民就一般給付訴訟或課予義務訴訟之提起，應有選擇之權（以前置程序已具備為前提），國防部九十一年九月二十七日九十一年鎔鉑訴字第一二五號訴願決定書認被告原否准函非行政處分做成訴願不受理決定書，應係誤解，併此敘明。

乙、實體方面：

一、查本案被繼承人顧樸先係六十八年八月一日退伍，核定支領退休俸，因其於八十九年八月二十五日亡故前並未委託辦理代領，致八十四年七月以後共有十一期未領俸金計五百一十七萬零五百三十八元整，此為兩造所不爭之事實，堪認為實。

二、原告起訴意旨略謂：顧樸先生前曾預立遺囑，表示將其中將軍階之終身俸，不論繼續或一次給與多寡，蓋歸原告一人獨有，是本件參加人等仍另作主張，實屬無據。

準此，顧樸先生前已有權領取而未領之俸給，於其死後即為遺產，依前開說明，原告自應有完全獨立之受領權云云。

被告則以：已核准生效之退除給與，業已轉換為一般之財產權，而不具一身專屬性，請領權人於具領前死亡者，應由法定繼承人依民法相關規定繼承，退休人員如預立遺囑由配偶繼承，依退休金權利不得讓與之規定，配偶仍不得依該遺囑而取得領取退休金之權利等語為辯。

三、本院判斷如下：

㈠、按民法第一千一百八十七條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」

是以遺囑係以處分遺產為目的之行為。

若非遺產，則非遺囑所得處分之範圍，若生前所預立之遺囑對非遺產之部分為記載，僅具有贈與約定債權契約之性質，並非民法繼承編所規定之遺囑。

㈡、另按公務人員退休法第十四條規定：「請領退休金之權利，不得扣押、讓與或供擔保。」

準此，退休人員生前請領退休金之權利，係退休人員所獨有之一身專屬權，且退休金（俸）僅在退休人員生存期間可領取，與遺產死亡所遺留之財產，係屬相排斥之制度，未到期之退休金（俸）無從歸屬為遺產，自不得以遺囑處分之，是退休人員如預立遺囑由配偶處分未到期退休金（俸）者，與民法之繼承無涉，配偶自不得據該預立之遺囑，依民法繼承之規定逕請求領取該退休金。

是以原告所主張：顧樸先生前曾預立遺囑，表示將其中將軍階之終身俸，不論繼續或一次給與多寡，歸原告一人獨有云云，固提出遺囑影本為證，惟姑不論該遺囑影本之真正，依上開說明，顧樸先於七十一年間所預立之遺囑，係對未到期之退休俸所為之記載，原告顯不得據該預立之遺囑，依民法繼承之規定逕請求領取該退休金，原告之主張，殊不足採。

㈢、本件被繼承人預立之遺囑關於退休俸部分雖無遺囑之效力，惟按民法第一千一百四十八條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」

是以已核准生效而未領之退休金，於繼承發生時，業已轉換為一般之財產權，不具一身專屬性，請領人於具領前死亡者，仍得由法定繼承人依民法相關規定繼承，本件上開被繼承人顧樸先之退休俸，自應由全部法定繼承人依民法相關規定繼承之。

㈣、另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人並無應有部分，又應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，此由民法第一千一百五十一條之規定自明，而本件被繼承人顧樸先之遺產既尚未分割，則被告乃請繼承人等依民法第一千一百三十八條規定，由所有繼承人共同請領是項給與並推派一人代表具領；

並否准原告獨自承領全部金額之請求，自無不合。

丙、從而，本件原告命被告給付原告五百一十七萬零五百三十八元及自八十九年十二月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
書記官 黃明和