臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,5232,20040225,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五二三二號

原 告 甲○○
訴訟代理人 桂齊恆律師
丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 陳登發貿易股份有限公司
代 表 人 乙○○董事長
訴訟代理人 戊○○

右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月二十一日經
訴字第○九一○六一二四三三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十九年四月十四日以「改良式調整烤肉網高度結構」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第一六八六五六號專利證書。
嗣參加人以其有違系爭專利核准時專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於九十一年五月八日以（九一）智專三（一）○五○一七字第○九一八九○○一○八二號專利舉發審定書為「舉發成立」之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告為舉發不成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
參加人所提舉發證據四、五之烤肉架，於系爭專利申請前是否已公開使用，亦即舉發證據四、五與舉發證據六至十間是否具有關連性？
㈠原告主張：
按核准審定時之專利法第九十七條規定有：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」
又同法第九十八條第二項規定：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
，惟系爭案違反前揭法條規定與否，應就參加人所提證據之構造、功效是否與系爭案完全一致來論斷之，第查：
⒈本案第00000000號「改良式調整烤肉網高度結構」新型專利案，於八十九年四月十四日提出申請，公告於九十年二月十一日，公告號為四二二○六四號，在界定專利特徵前之前言限制部分係：烤肉網於兩端活動鉤設有腳架，腳架由兩Ｕ型架依序由上到下互相串連，下方Ｕ型架的封閉端係為橫桿，其主要特徵在於：於烤肉網底面之兩側並且以平行Ｕ型架橫桿方向焊固有數個定位件，定位件包含該相對橫桿兩端所設之定位部，該定位部係具有Ｖ形之抵槽，定位部相鄰抵槽係設為對應凸弧狀之滑坡，滑坡頂緣與烤肉網保持一間距，各側定位件之滑坡方向均朝向各對應之Ｕ型架。
⒉原訴願決定支持被告作成舉發成立之處分，其理由係認以被告並非僅就條碼或型號作單一考量，而係斟酌舉發證四至十相關內容綜合判斷後，認為舉發證據十載有商品名稱「折疊網（附腳烤肉網）」，而且從舉發證據十所顯示之商品外觀型態、條碼等與舉發證據四、五均相同，始採認「折疊網」即為「附腳烤肉網」，進而認定舉發證據四、五與舉發證據六至十間應具有關連性。
又舉發證據七、八所載之日期（八十九年二月二日）早於系爭專利申請日（八十九年四月十四日），故舉發證據四、五應係系爭專利申請前已公開者，具證據能力。
末查，原處分業已論明系爭專利之技術內容、功效與舉發證據四、五相同，故系爭專利應不具進步性。
⒊綜觀原訴願決定支持被告所持之理由，顯然不合理、不適法，無法令原告信服而據此提出行政訴訟。
被告作成本案舉發成立的理由是不具進步性，關於是否不具進步性，在本件行政訴訟的爭執關鍵並不在實體內容，而是證據力之採信理由不符合「聯結法則」、「經驗法則」，行政處分難掩瑕疵。
以下即對被告作成處分之不當及違法處，特說明如后：
⑴第一，原訴願決定站在被告一方，強調「原處分機關並非僅就條碼或型號作單一考量」一節，深為不合理，顯然對案情作出錯誤判斷而不自知。
請注意，證據四、五的商品型號明顯記載於包裝袋上是「TF-141」，證據六至九係顯示型號為「TF-45」，而採信證據六至九，是被告認以該等單據顯示公開日早於本案，利用證據六至九的日期，搭配證據四、五的商品顯示結構，據此舉發成立；
但是，商品型號無法聯結證明日期的證據六至九，以及證明結構是否相同的證據四至五，是為證明同一件事實，這已然在證據聯結性產生重大瑕疵，事證未臻明確之下，而被告竟以認定串連的單一考量是「商品條碼」，因此，原訴願決定為被告站台，謂被告並非僅就條碼或型號單一考量一節是不合事實。
其實，被告正是捨棄「型號不串連」的事實，昧於「條碼相同」來作成舉發成立，因此被告根本是以「條碼」情節作單一考量，如此理由當令原告難以接受。
⑵第二，證據六至九，以及證據四至五之間，不但欠缺完整的證據聯結法則，更與經驗法則相違背。
舉發人的補充理由書提到，「該家福公司為一全省性的連鎖大賣場．．．存貨的管理必須相當仔細、準確與嚴格，‧‧‧而且當貨品送交家福公司時，家福公司的相關人員必須進行貨品的清點、簽收，每一項項目、數據及編號皆不能有誤，所以‧‧‧十分確定證據二、三、六、七、八所述‧‧‧即為證據四、五之‧‧‧烤肉網」。
既然在交貨檢驗如此嚴格與準確，而在交貨明細上出現的商品型號與證據四實物型號不同，既然嚴格檢查，按由經驗法則有可能會誤失比對這項錯誤嗎？何況，證據四、五所示的烤肉網實物，並無其它佐證資料，茲以證明是為證據六至九所示同一批貨品？在缺乏進一步的佐證支持，不乏證據六至九所指烤肉網，恐非證據四、五之實物，而被告斷然漠視該型號不同造成的差異，依然採信之，該行政處分實非適法合理，故原告提出型號不同造成證據串聯的質疑，不無道理。
⑶第三，串連證據間的同一性，並非僅有條碼可採信，型號在普遍生活常識下亦極具合理可信度，二者之間，被告獨鍾於條碼，又未對型號之不同提出合理解釋，其裁量之不公實則違法，行政裁量不無可議。
①按由「專利審查基準」係被告拘束內部審查人員的規範，在審查上自是 具有拘束力，被告當依該規範而行。
在專利審查基準第1-9-36頁提到： 「證據一之發票有交易標的物之型號‧‧‧若型錄中所揭露之產品型號 ，確實與發票所載者完全相同，依經驗法則，可合理推定該兩證據之間 具有相關連之關係。」
，足見代表產品的型號作成關聯性已為共識，因 此型號不同是否仍能當作同一商品，確實欠缺證據關聯性，不足以全盤 採信；
②又，固然條碼亦有其採信的經驗，惟在專利審查基準1-9-37亦提到：「 當證據經確認具有證據能力進而審酌其證據力時，宜同時考量各種證據 本身之證明效力或程度有別。」
，因此，本件行政訴訟中，型號與條碼 何者證明力為強，在欠缺更進一步的佐證之下，被告率斷後者為強實非 得宜；
而原告在訴願階段檢附家樂福大賣場等，販售多種「商品條碼相 同、產品不相同」的事實，茲為說明，依據條碼作成唯一串連的關鍵並 不合宜，因此條碼、型號各據一詞的情況下，條碼出現了爭議，難稱證 據四顯示條碼必然是證據六至九所示的商品，爰宜請 大院對此詳為斟 酌審思。
⑷第四，證據十本身之證據能力並不適格，藉該無公信力的證據十來串連各證據，關聯性有瑕疵。
證據十是單張型錄，依據證物五是「專利審查基準」第1-9-35頁所述，「型錄若屬單張者，即使表面上具有公開或印製日期，且有結構技術內容，仍應謹慎採證，必要時得請當事人補充其他佐證資料，以避免係臨訟印製或事後加印日期者。」
，因此如證物五所述，證據十有諸多不適格的問題，不具證據能力。
其一，證據十正是單張型錄，存在事後加印的疑慮，其二，證據十未具公開日期，不具證據能力，其三，證據十仍然看不出本案的結構，折腳型態如何不得而知，其四，證據十看不出與證據四、五的串連性，證據十看不出包裝袋上的型號是否與證據四、五相同，物件型態是否完全相同，不清楚，證據十上包裝袋的條碼是否與證據四、五相同？被告僅憑模糊外觀印象便一言斷定相同，實在不合理。
故根據前述諸多質疑，將一證據能力不適格的證據十，在其上印製的條碼當然存在事後變更的顧慮，況且，更無其它佐證足以證明證據十是否可信之下，將不確定性的證據十上的條碼來串聯證據的關鍵性，在證據的論斷上實令人無法信服，難掩嚴重之裁量瑕疵，實無資格論及實質證據力，藉證據十來串連其它證據，就證據法則而言本已不可信，證據十又為單張型錄且無日期。
⒋綜上論陳，被告對證據之取捨，完全漠視應該質疑的不合理，偏昧於參加人一方，而原訴願決定支持被告，實非妥適，證據關聯性之欠缺造成行政裁量的瑕疵與不公，令原告深為不服，為此謹請判決如訴之聲明，藉維法紀。
㈡被告主張：
⒈起訴理由主要訴稱舉發證據四、五揭示的商品型號「TF-141」與證據六至九顯示型號「TF-45」型號不同，欠缺證據聯結，與經驗法則相違，證據十是單張型錄不適格，不具證據力，‧‧‧從而指證據欠缺關聯性云云。
⒉按型號係個別廠商於產品研發過程時賦予之產品編號，研發過程中之一系列產品廠商可有不同型號，惟國際商品條碼則為一商品一條碼，係商品身分證統一編號，且為國際通用，商品交易中，商品條碼為唯一，而以商品條碼採證，大院迭有判決（如大院九十年度訴字第二九一號）。
原告雖指證據四、五包裝袋上標示的型號「TF-141」與「TF-45」不同，惟舉發證據四、五之商品條碼為0000000000000與證據八相同，旦其統一發票號，金額等皆相符，舉發證據四至十相互佐證，自足資採認舉發證據四、五之烤肉架產品為系爭專利申請前已公開使用者；
況在同一條碼下證據四、五、十尚揭有構造圖式，又證據十載有商品名稱「折疊網（附腳烤肉網）」，且所顯示之商品外觀型態、商品條碼等與舉發證據四、五相同，證據四、五與舉發證據六至十間顯可互為佐證，縱使型號有出入，惟就同一商品條碼仍足佐證是類產品申請前已見公開之事實。
且原處分並非僅就條碼或型號作單一考量，而係斟酌舉發證據四至十相關內容（如條碼、統一發票號碼、交易廠商、金額）綜合判斷，相互佐證後，認為是類產品申請前已有公開之事實；
況如前所述，商品條碼為唯一，可信度當高於型號，故當可證系爭專利為運用申請前既有之技術或知識而得者。
⒊就系爭專利與舉發證據四、五之構造比較，兩者主要皆於烤肉網兩端活動鉤設腳架，腳架由兩U型架上下串連，下U型架封閉端為橫桿，烤肉網底面平行焊固二定位件，定位件相對橫桿端設定位部，定位部具有Ｖ型槽、滑坡者；
且定位部間並可連伸一連接桿者，其技術內容相同；
系爭專利雖在定位件數量上稍有變化，然僅係數量上之簡單增減，且二者所能達到使U型架定位穩固，長久使用不會變形之功效亦相同，故系爭專利顯為運用申請前既有技術所能輕易完成且未能增進功效者，自不具進步性。
原告起訴理由不足採。
⒋綜上所述，被告原處分並無違法，敬請 駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈參加人早在八十八年十二月二十日即與家福股份有限公司（以下稱家福公司）簽訂年度全國性的供貨合約，且當時簽約供貨的項目中便包括舉發理由中所提之證據四附腳烤肉網（條碼編號：0000000000000，單品編號：三六二○一四），此一簽約內容可參舉發證據六；
而家福公司在與參加人簽訂供貨合約之後，於次年度（即八十九年），參加人便開始依簽約內容供貨予家福公司，且截至系爭案提出申請（八十九年四月十四日）專利之前，已計有十六筆的交易供貨事實，而這些部分的交易供貨之事實可參舉發證據二、三、七、八、九，至於其他的交易買賣事實，參加人雖未附上，但若有必要，參加人亦皆有完整的交易單據可供證實。
⑴再者，於舉發證據二、七之統一發票上的品名欄中，所載之「用品一批如明細單」中所指的明細單即分別為舉發證據三、八之送貨單，此可從舉發證據二、三、七、八、九之發票號碼、買賣金額、買賣貨品項目、條碼、買賣交易二造之名稱的相互比對得知、證實，尤其，在舉發證據三、八的送貨單上及舉發證據九的傳真訂單上皆蓋有家福公司收貨課的驗收章，其真實性更不容置疑。
⑵復查，於舉發證據三、八之送貨單的送貨項目中，即有物品編號為0000000000000之附腳烤肉網，而這編號為0000000000000之附腳烤肉網即為舉發證據四實物與舉發證據五實物照片，此可參該實物包裝袋上所印製的條碼編號亦為0000000000000得到印證，同時從包裝袋上所印製之使用操作說明及圖面結構的揭示，更可與包裝袋內的實物相互佐證，即包裝袋中所裝的烤肉網即為所附之實物，且該實物的條碼編號為0000000000000號，因此，該舉發證據四、五實為舉發證據二、七之交易標的的其中一項無誤。
⑶又，參加人在舉發階段所提舉之各項證據彼此間皆已具關連性，且已經被告及原決定機關審慎查證，故參加人所舉之證據皆足以證實系爭案已違專利法相關法條的規定，同時參加人於此再次聲明，參加人於舉發、面詢及此次訴狀中所補充之證據皆與正本相符，而且參加人對於被告及原決定機關所為之「舉發成立」之處分及「訴願駁回」之決定，以維護專利制度的公平、公正，深為感佩。
⒉針對九十三年一月六日之程序準備庭中，原告所提之問題，參加人說明如下：
原告所提之附件二的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000，而附件三的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000；
經查，二者的品名相同、條碼相同、商品也相同，且同樣是交予家福公司之商品，其僅是包裝盒的外觀圖面表示方式不同的新、舊版之分罷了，即原告所提之附件二及附件三本來即為具有相同之名稱、條碼的相同商品。
⒊另外，就原告在行政訴訟起訴狀中提到再訴願階段檢附家樂福賣場販賣多種「商品條碼相同，產品不同」之事實說明如下：
⑴原告在訴願理由書中之理由㈣提出家樂福公司所販售之三件容器其條碼同為0000000000000；
查，此一條碼是參加人在九十年度和家福公司簽訂之七十七元均一商品之條碼。
所謂均一商品（均一價）是近年來零售通路為迎合消費習性之改變及低價時代來臨的一種促銷方式。
它的銷售方式是幾百項商品一併陳列，單一價格、單一條碼，任憑消費者選擇，而其採用單一價格、單一條碼的用意係為了方便管理及結帳；
參證物三，即為參加人當初銷售之各項產品目錄照片。
⑵而原告在訴願理由書中之理由㈣提出家樂福公司所販售之二件盤體其條碼同為0000000000000；
事實上，此一條碼是參加人之同行「邁其利德股份有限公司」和家福公司簽訂之九十九元均一商品合約中之商品條碼，此合約之均一商品、均一價格之銷售型態和參加人與家福公司簽定之七十七元均一價合約完全一樣。
⑶另查，其它坊間之均一價商店，如日奧公司、彩遊館、大創五十元店，在其店內，同一均一價之產品，其條碼也是單一條碼（外購產品除外）。
⑷除此之外，原告雖然提出家福公司販賣之商品有「同一條碼未必代表同一商品」之理由，但並不表示、也無法證明其所販賣的商品中有與舉發證據所指之條碼相同，因此，就各證據的關連性及證據力原告實無具體之理由與事證能夠予以推翻，即參加人所提之各項證據已具關連性及證據力無誤。
⒋參加人再次強調，參加人所持的一貫主張仍然不變，正常情況下，一項同公司之產品，對應一個條碼，係為參加人之標準作業程序，相信所有公司亦同，且由證物七參加人之一般正常商品和家福公司簽約書亦可輕易看出單一產品對應單一條碼之不變事實。
因此，原告遽以「均一價格」之特殊銷售型態來對抗正常之商業條碼作業方式，自有違誤，且毫無理由。
⒌另外，台灣台中地方法院檢察署因原告對參加人提出告訴，而於九十年十二月十九日召開第一次偵查庭時（仁股偵字一九四四○號），家福公司之採購課長林昱雄先生列席作證，證明證據六合約書中之條碼編號0000000000000附腳烤肉網即為自八十九年一月一日起交易買賣條碼編號0000000000000之附腳烤肉網，且這烤肉網的結構與系爭案之結構技術完全相同；
是由此得知，參加人所主張之事實完全屬實無誤，即系爭案所運用之技術手段於其申請前，便已公開使用、買賣，而喪失新型專利所應具備之「新穎性」要件，難符專利法之規定。
又，當初原告對參加人提起告訴之理由，主要係指其在家樂福購買到條碼為0000000000000之附腳烤肉網的結構與系爭案之專利特徵相同，而涉及侵害原告之專利權；
然，其所購買的0000000000000之附腳烤肉網即為舉發證據二至證據八中所載之0000000000000附腳烤肉網；
故，依禁反言原則，原告自不得再就舉發證據二、三、六、七、八中之條碼0000000000000的附腳烤肉網即是舉發證據四、五之條碼0000000000000的附腳烤肉網乙事予以反駁。
⒍綜上所述，參加人所提舉的各項舉發證據，確實足以證明在系爭案提出申請之前，便有與其特徵結構相同的產品公開使用、販售，而根本不具「新穎性」及「進步性」之專利要件，違反專利法之規定，被告及原訴願機關所為之處分及決定亦無違誤至明；
謹此，祈請維持舉發成立之原處分及原決定，以維法紀。

理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第九十七條暨第九十八條第一項所明定。
惟如新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。
二、本件系爭第00000000○號「改良式調整烤肉網高度結構」新型專利案，其主要特徵在於：於烤肉網底面之兩側並且以平行ㄩ型架橫桿方向焊固有數個定位件，定位件包含該相對橫桿兩端所設之定位部，該定位部係具有Ｖ型之抵槽，定位部相鄰抵槽係設為對應凸弧狀之滑坡，滑坡頂緣與烤肉網保持一間距，各側定位件之滑坡方向均朝向該對應之Ｕ型架者。
參加人於舉發階段所提出之舉發證據二為參加人於八十九年一月二十五日開立之統一發票；
舉發證據三為參加人於八十九年一月二十五日開立之送貨單；
舉發證據四為實物樣品；
舉發證據五為實物照片；
舉發證據六為第三人家福公司與參加人簽訂之全國性合約；
舉發證據七、八為八十九年二月二日開立之統一發票及其所附具之送貨單；
舉發證據九為八十九年二月二日之傳真訂單；
舉發證據十為烤肉架相關產品圖片與條碼之對照。
案經被告審查，認舉發證據三與舉發證據二之關連性令人存疑，故舉發證據三尚難據以採認；
惟由舉發證據四至十相互佐證，足資採認（舉發證據四、五之）烤肉架產品為系爭專利申請前已公開使用者；
而就系爭專利與舉發證據四、五之構造比較，兩者主要皆於烤肉網兩端活動鉤設腳架，腳架由兩Ｕ型架上下串連，下Ｕ型架封閉端為橫桿，烤肉網底面平行焊固二定位件，定位件相對橫桿端設定位部，定位部具有Ｖ型槽、滑坡者；
且定位部間並可連伸一連接桿者，其技術內容相同；
系爭專利雖在定位件數量上稍有變化，然僅係數量上之簡單增減，且二者所能達到使Ｕ型架定位穩固，長久使用不會變形之功效亦相同，故系爭專利顯為運用申請前既有技術所能輕易完成且未能增進功效者，自不具進步性，乃為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。
原告不服，依序提起訴願及行政訴訟，兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。
茲原告對於系爭案相較於參加人所提舉發證據四之烤肉架，並不具進步性乙節，已不爭執；
其所爭執者僅在於舉發證據四、五之烤肉架於系爭專利申請前是否已公開使用者，即舉發證據四、五與舉發證據六至十間是否具有關連性而已。
三、經查，型號係個別廠商於產品研發過程時賦予之產品編號，研發過程中之一系列產品廠商可有不同型號，惟國際商品條碼則為一商品一條碼，係商品身分證統一編號，且為國際通用，商品交易中，商品條碼為唯一，而以商品條碼採證。
原告雖指證據四、五包裝袋上標示的型號「TF-141」與「TF-45」不同，惟舉發證據四、五之商品條碼為0000000000000與證據八相同，旦其統一發票號，金額等皆相符，舉發證據四至十相互佐證，自足資採認舉發證據四、五之烤肉架產品為系爭專利申請前已公開使用者；
況在同一條碼下證據四、五、十尚揭有構造圖式，又證據十載有商品名稱「折疊網（附腳烤肉網）」，且所顯示之商品外觀型態、商品條碼等與舉發證據四、五相同，證據四、五與舉發證據六至十間顯可互為佐證，縱使型號有出入，惟就同一商品條碼仍足佐證是類產品於系爭案申請前已見公開之事實。
且原處分並非僅就條碼或型號作單一考量，而係斟酌舉發證據四至十相關內容（如條碼、統一發票號碼、交易廠商、金額）綜合判斷，相互佐證後，認為是類產品於系爭案申請前已有公開之事實；
況如前所述，商品條碼為唯一，可信度當高於型號，故當可證系爭專利為運用申請前既有之技術或知識而得者。
又原告於訴願時雖提出訴願附件一至三，訴稱參加人及第三人家福公司販賣之商品均有「同一條碼未必代表同一商品」之事實云云。
惟查，原告所提之附件二的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000，而附件三的產品名稱為實用型烤肉爐，其條碼為0000000000000，二者的品名相同、條碼相同，僅是包裝盒的外觀圖面表示方式略有不同而已，自難執此遽謂包裝盒內之商品有所不同。
又原告所提附件一之三件容器，其條碼同為0000000000000，據參加人陳稱此為其與家福公司簽訂之七十七元均一價格商品之條碼，並據提出合約及產品目錄為證，衡諸均一價格商品已為近年來零售通路之一種促銷方式，自堪信為真實，原告遽以「均一價格」之特殊銷售型態來反證「同一條碼未必代表同一商品」，自非可採。
綜上所述，被告以系爭專利違反其核准時專利法第九十八條第二項規定，所為舉發成立，應撤銷專利權之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，並命被告為舉發不成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官 李得灶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
書記官 陳清容