臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,5302,20040219,1

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五三○二號

原 告 甲○○
原 告 乙○○
被 告 國防部參謀本部
代 表 人 李傑
訴訟代理人 丙○○
丁○○
陳郁庭

右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國九十一年十月三十一日九
十一年鎔鉑字第一五二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：原告甲○○、乙○○等二人主張渠等先後於民國（下同）八十七年十二月十八日及八十八年四月二十一日配合國軍「精實案」奉准辦理提前退伍時，因未選擇推介轉任公職或應聘軍事單位雇員，均曾領得提前退伍慰助金及特別獎勵金，八十九年九月十六日因自行應聘擔任軍事單位雇員，不服被告機關九十一年四月十九日（九一）易日字第六０五八號書函以渠等於管制期間再任公職為由，通知繳回溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求：「訴願決定及被告機關通知繳回溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金，原告甲○○共四十萬三千八百三十五元；
原告乙○○共四十萬六千五百八十元部分均撤銷」，玆於本院審理時變更聲明為：「被告應返還原告甲○○四十萬四千四百五十六元；
原告乙○○四十萬六千八百九十五元，及均自上開金額被執行日起之法定遲延利息」。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈被告應返還原告甲○○新臺幣（下同）四十萬四千四百五十六元；
原告乙○○四十萬六千八百九十五元，及均自上開金額被執行日起之法定遲延利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告所任職缺是否屬於陸海空軍軍官士官服役條例第三十二條所稱之「公職」？
㈠原告主張之理由：
⒈共同訴訟原告為響應政府實施組織簡併、員額精簡之國軍精實案政策，乃分別於八十七年十二月十八日及於八十八年四月二十一日申請疏退，並依國防部八十八年六月十一日（88）易旭字第一一五００號令頒「國軍精實案人員調任管制及疏處作業規定彙編」（下稱疏處作業規定）第陸條第九項規定領取慰助金及特別獎勵金，並未選擇第七項推介轉任公職或第八項退伍應聘雇員之方案。
退伍後進入民間公司任職年餘，始參加陸軍某單位公開招考雇員，以一般民眾身分應考、受雇，期間均未曾享受任何優待，即非前述第七項、第八項方案之人員。
但招聘單位以日後如有追繳擔心受行政處分為由，要求簽具同意繳回疏退金之切結書始可任職。
國防部人事參謀次長室即以此紙切結書及所任係屬公職為由，要求原告繳回疏退金。
⒉現任雇員職務非該作業規定所稱公職人員：
⑴現任雇員職務是用人單位依據參謀本部令頒（現修訂轉由國防部部長令頒）之「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」擬訂招考計畫，呈報權責單位核准後公開辦理。
此作業規定係依據「勞動基準法」及國防部頒「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」而訂定，勞動契約內容是依循勞動基準法；
相關保險是依勞工保險條例規定辦理，所以現任雇員職務雖由國庫支給薪資，但不適用「公務人員任用法」而無官等、職等；
亦不適用「公務人員保險條例」而無從享有公務員保險；
更非「公務人員退休法」所稱公務人員而無法享有公務員退休俸的保障，即非公職人員而屬勞工。
⑵查，「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」（下稱停發退休俸辦法），係八十五年十一月六日行政院依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第三十二條訂定發布之法規命令，行政機關為執行法律，雖得依其職權發布命令為必要之補充規定，惟不得與法律抵觸（參照大法官會議第三六三號解釋），停發退休俸辦法既是依據服役條例第三十二條而訂定，則該辦法即不應增加該條所無之限制或限縮該條所適用之範圍，是故支領退休俸之軍、士官任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員，依「停發退休俸辦法」是否停發退休俸雖有疑義，但如參照其母法「服役條例」第三十二條第一項但書「不停發退休俸」之規定，則該等人員如予停發退休俸，即違反「法規命令不得違反授權法律」之原則，因此「停發退休俸辦法」第二條所稱公職，不包括任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員，如是，「國軍精實案中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定」（下稱疏退獎金發放作業規定）第五點第三項第五款及第六款所稱公職即應相同解釋，為不包括任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員，始為合法及公平。
㈡被告主張之理由：
⒈民國八十八年六月十一日（八八）易旭字第一一五００號令頒「疏處作業規定」第陸條第九項提前退伍獎勵（獎勵內涵為發放慰助金、特別獎勵金）目的：明確律定國軍中、少將暨上、中校，因配合國軍精實案職缺裁撤，無適職安置，奉准申請提前退伍人員合於慰助金及特別獎金之發放規定者，有所遵循。
同規定第陸條第九項第㈥限制因素－㈡－５：退伍時轉任公職、聘雇及輔導就業人員（含退輔會及國防部所屬事業單位），不適用本規定。
同規定第陸條第九項第㈧領取方式－㈤：已支領慰助金及特別獎勵金人員，轉任公職時，須先繳回並應予年限管制，始得任職，管制方式４：提前三至四年退伍領取慰助金及特別獎勵金者，管制三年（支領慰助金及特別獎勵金時應簽具切結書並完成見證手續，於管制期間內不得轉任公職，否則依規定繳回慰助金及特別獎勵金）。
同規定第陸條第九項第㈧－㈥：本作業規定所稱公職係依「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」第二條規定，由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。
⒉查原告乙○○及甲○○二員，依「疏處作業規定」，於八十七年七月八日奉核定以（八七）易晨字第一一七六六號函，核發提前退伍慰助金及特別獎勵金在案；
復經陸軍總部於九十年八月八日以（九０）信服字第一九四七七號呈報原告於支領上述給與暨管制期間，因轉任國軍聘雇人員，志願繳回原領取之疏退獎金。
被告依前開法令依據三、四，按年金計算核定原告溢領提前退伍慰助金及特別獎勵金，並於九十年八月二十七日以（九０）易晨字第一六九六八號函，請原告依規定返還溢領金額在案，至九十一年五月十七日止，仍未見原告之繳款紀錄，基於依法行政，被告又以（九一）易日字第四一二六、六０五八及七一五二號函多次催繳，並告知如逾期仍未返還，則依行政執行法第十一條規定辦理。
此期間，原告再次陳情並請求撤銷處分，因原告陳情事由屬精實案政策層面及法令釋疑，經國防部業管單位（人力司）解釋仍表示原告應依規定繳回是項溢領金額無誤。
⒊按已支領精實案提前退伍慰助金及特別獎勵金人員，轉任公職時，需先繳回溢領金額並予年限管制，始得任職；
又所稱公職者，乃指依「停發退休俸辦法」第二條規定，由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言，此於疏退獎金發放作業規定第五點第三項第五款及第六款規定甚明。
依上述，原告於退伍前係依精實案疏退獎勵之規定，支領提前退伍慰助金及特別獎勵金，自應遵守於管制期間內不得轉任公職之規定，另原告於領取提前退伍慰助金及特別獎勵金及報考軍事單位雇員時皆已檢具「切結書」志願繳回原領疏退獎金，故其應已預見於管制年限內復就任公職及報考國軍聘雇人員時，須依規定繳回原領提前退伍慰助金及特別獎勵金。
是以，依行政程序法第一百二十七條之規定，被告既已註銷原告所領提前退伍慰助金及特別獎勵金處分，則原告應返還溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金，其返還範圍依同條第二項準用民法第一百八十二條第二項之規定，自應返還其就任公職日起所溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金。

理 由
一、按行政訴訟法第一百十一條第第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限」。
經查，原告原起訴請求：「訴願決定及被告機關通知繳回溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金，原告甲○○共四十萬三千八百三十五元；
原告乙○○共四十萬六千五百八十元部分均撤銷」，玆於本院審理時變更聲明為：「被告應返還原告甲○○四十萬四千四百五十六元；
原告乙○○四十萬六千八百九十五元，及均自上開金額被執行日起之法定遲延利息」，因被告同意原告訴之變更，依上開規定應准許原告之變更，合先敘明。
二、查原告甲○○及乙○○等二人於退伍前之八十七年六月十五日立切結書，同意依疏退獎金發放作業規定第五點規定管制三年不得就任公職，於管制年限期間，如就任公職，志願依規定繳回已領取之慰助金、特別獎勵金，而分別於八十七年十二月十八日（甲○○部分）、八十八年四月二十一日（乙○○部分）退伍，並領取提前退伍慰助金、特別獎勵金等情，為原告所是認，並有國防部參謀本部人事參謀次長室八十七年七月八日（八七）易晨字第一一七六六號函、及原告於八十七年六月十五日所書立之切結書影本二紙附卷可稽。
嗣原告於九十年七月六日報考聘雇人員時，復簽具同意繳回提前退伍慰助金與特別獎勵金之切結書後，應聘擔任軍事單位雇員，惟並未依約定繳回，亦為原告所承認，並有陸軍總司令部（現已改制為國防部陸軍總司令部）九十年八月八日（九０）信服字第一九四七七號呈及原告於九十年七月六日報考聘雇人員時所簽具同意繳回提前退伍慰助金與特別獎勵金之切結書二紙等影本在卷可稽。
三、原告主張現任雇員職務是用人單位依據參謀本部令頒（現修訂轉由國防部部長令頒）之「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」擬訂招考計畫，呈報權責單位核准後公開辦理。
此作業規定係依據「勞動基準法」及國防部頒「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」而訂定，所以現任雇員職務雖由國庫支給薪資，但不適用「公務人員任用法」而無官等、職等；
亦不適用「公務人員保險條例」而無從享有公務員保險；
更非「公務人員退休法」所稱公務人員而無法享有公務員退休俸的保障，即非公職人員，而屬勞工。
停發退休俸辦法，係依服役條例第三十二條訂定發布之法規命令，參照「服役條例」第三十二條第一項但書「不停發退休俸」之規定，則該等人員如予停發退休俸，即違反「法規命令不得違反授權法律」之原則，因此「停發退休俸辦法」第二條所稱公職，不包括任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員，如是，「疏退獎金發放作業規定」第五點第三項第五款及第六款所稱公職即應相同解釋，為不包括任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員云云。但查：
㈠按已支領精實案提前退伍慰助金及特別獎勵金人員，轉任公職時，需先繳回溢領金額並予年限管制，始得任職，疏退獎金發放作業規定第五點第三項第五款定有明文；
又該作業規定所稱之公職，係指依「停發退休俸辦法」第二條規定，由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言，同規定第五點第三項第六款亦有明文。
因此，已支領精實案提前退伍慰助金及特別獎勵金人員，是否需先繳回溢領金額，端視其轉任是否為「停發退休俸辦法」第二條所稱之公職。
㈡「停發退休俸辦法」第二條規定：「本條例（即服役條例）第三十二條第一項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言」。
而「服役條例」第三十二條第一項規定：「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。
但有左列情形之一者，不停發其退休俸：⒈月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。
⒉各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱佣之技警、司機、技工、工友或工人。
⒊軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員」，查服役條例第三十二條第一項但書規定之立法目的，在於支領退休俸之軍官、士官，所擔任之職務雖是由公庫支給薪俸、待遇，屬於該條項本文所稱之公職，惟考量該職務所得待遇較低，而給予退役軍官、士官特別之生活保障（最高行政法院八十九年度判字第一六五四號判決參照），因此擔任上開職務者，明文排除於停發退休俸之列。
但「疏退獎金發放作業規定」，係為精實案鼓勵疏退所為獎勵之規定，性質與退休俸之發放不同，該作業規定第五點第三項第六款並未將「服役條例」第三十二條第一項但書所規定之職務，排除在外，則擔任該等職務者，仍應依規定先繳回溢領之金額。
㈢綜上，足見原告主張「停發退休俸辦法」第二條所稱公職，不包括任職軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員一事，不足採信 。
四、本件原告二人配合國軍「精實案」奉准辦理提前退伍時，因未選擇推介轉任公職或應聘軍事單位雇員，均曾領得提前退伍慰助金及特別獎勵金，自應遵守於管制期間內不得轉任公職之規定，竟於八十九年九月十六日應聘擔任軍事單位雇員，被告機關乃通知原告繳回溢領之提前退伍慰助金及特別獎勵金，經核並無違誤，原告訴請被告機關返還及法定遲延利息為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 侯東昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
書記官 江金星