臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,5344,20040225,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五三四四號

原 告 僑德股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商．三麗鷗股份有限
公司 號
代 表 人 仲村隆藏(法務室次長)
訴訟代理人 乙○○律師
楊憲祖律師
黃闡億律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月三十一日經訴字
第○九一○六一二六三九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
壹、事實概要：
緣原告前於民國（以下同）八十九年十二月八日以「天蠍座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿．．．等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九八一三○一號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第一四二七四八號「HELLO KITTY 及圖」、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLOKITTY & DEVICE」商標（以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據。
案經被告審查，認系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，有違系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，以九十一年七月三十一日中台異字第九一○一一九號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應為審定第00000000號「天蠍座圖（彩色）」商標異議不成立之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、原告所聲請之商標圖案與參加人之商標圖案，二者無混淆誤認之虞︰⑴、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」不得聲請註冊，為商標法第三十七條第七、十二、十四款所明定。
而該條款等之適用，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。
而商標之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。
⑵、查系爭商標與據以異議商標圖樣相較，系爭商標係由較為具體寫實彩色之之可愛造型所組成之擬人化「蠍子」外觀造型，其主要特徵為葫蘆臉、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化天蠍星座造型圖，予消費者印象為一般常見之一般虛擬之「立體蠍子」造型，而據以異議商標為一般消費者熟知之「HELLO KITTY」圖，或外觀仍有「HELLO KITTY」圖特徵之「HELLO KITTY」 系列圖案，其主要特徵均為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條鼻子、無髮、側身座姿等之「貓」造型，予消費者印象為一「平面線條貓」造型，是前後二者圖樣，二者外觀構圖意匠相去甚遠、圖樣坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，客觀上無使人產生為「HELLO KITTY」 系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，於一般具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意即足以輕易分辨二者之差異，至為明顯，二者顯非近似商標，是自無首揭法條規定之適用，灼然至明，詎異議審定及訴願決定竟稱︰「系爭商標與據以異議諸商標相較，二者均係一擬人化之娃娃坐姿圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛均為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，故可見其頭部裝飾不同，惟該之不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情與人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上亦使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」云云，顯與事實不符。
復查，一般消費者於購買時應該不會去注意二者眼睛是否均為長橢圓型或眼睛比例及圖案設計重點如何等等，而是以整體印象作為購買與否之依據，今本件系爭商標圖樣，一為「蠍子」之造型，一為「貓」造型，其構圖涵義即明顯不同，消費者根本不會混淆，且一為「葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化天蠍」造型，一為「扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚側坐之貓造型」造型，差異如此明顯，給消費者第一感官整體印象即明顯不同，是任何消費者均足以輕易區別，何來使人產生聯想及混淆之可能？綜上所陳，被告所為「撤銷原告審定商標」之處分及訴願決定，其認事用法，顯與事實不符，並明顯違反前揭商標法所示判斷原則，應予撤銷。
⑶、原告曾以本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖案聲請商標登記，業經被告以註冊第九八七八九九號核發商標註冊證書在案，而該商標圖案亦為長橢圓型眼睛、無鼻葫蘆臉，與本件原告聲請商標圖樣之臉部比例均完全相同，經被告審核後認與據以異議商標圖樣絕無相同，且參加人亦無異議，故核發商標註冊證在案，是既然相同比例圖樣已經被告核准商標使用登記在案，則本件原告所聲請系爭圖樣商標自應比照核准，以昭公信，詎異議審定及訴願決定不察，率爾認定系爭商標之審定應予撤銷，甚至決定駁回訴願，是其認定與確定先案相違，不應維持，應予撤銷。
⑷、原告另案以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙子座（彩色）」圖樣同時申請商標登記並經審定公告在案，詎參加人亦對該商標聲請案依同樣理由提出異議，旋經被告詳細審查後，作成中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書，並認定該衍生圖樣與據以異議商標圖樣二者間客觀上無使人產生聯想而致混淆誤認之虞，更據以駁回參加人之異議，而本件系爭商標之圖樣與原告該案所提之九八一三○二號公告商標圖樣，二者之造型外觀眼臉部比例及身體比例，因均屬十二星座同系列係衍生圖樣，故比例特徵俱皆相同，而該案原處分審查委員明白表示二者無使人混淆之虞，故該案之圖樣既為本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖樣，則本件自應秉相同認定原則，據以駁回參加人之不當異議，詎異議審定及訴願決定不查，而為不當認定，應予廢棄。
⑸、另原告以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「金牛座圖（彩色）」、「雙魚座圖（彩色）」同時申請商標登記並經審定公告在案，而參加人亦對該商標聲請案依同樣理由提出異議，旋被告作成原審定撤銷之處分。
為此，原告依法訴願，經訴願決定機關分別作成經訴字第○九一○六一二九○五○號、經訴字第○九○六一二六三八○號訴願決定撤銷被告之審定，並認定該衍生圖樣與參加人據以異議之圖樣二者間客觀上無使人產生聯想而致混淆誤認之虞，更據以駁回參加人之異議，而本件系爭商標之圖樣與原告該二件所提之「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）商標圖樣，二者之造型外觀眼臉部比例及身體比例，因均屬十二星座同系列係衍生圖樣，故臉部比例特徵俱皆相同，故該二案原訴願審查委員明白表示二者無使人混淆之虞，且該二件之圖樣既為本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖樣，則本件自應秉相同認定原則據以駁回參加人之不當異議，並撤銷訴願決定，以符平等原則，及維持法律見解一致性。
⑹、按「一般人常見之自然動物，以其外觀為本之設計圖案，亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同於作為表彰商品之商標使用時．．．亦難謂其所表彰之意義相同，非謂任何商品，只需使用鱷魚圖樣作為商標之一部分，即構成與原告前開所有之鱷魚商標構成近似。」
最高行政法院八十九年度判字第一八三二號著有判決。
經查，本件系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相比較，可知前者構圖姿態為「葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化星座造型蠍子四十五度角側身」造型，後者構圖姿態為「扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚九十度角側面之貓造型坐姿」造型，是僅就二者構圖姿態角度而言，相去甚遠，更何況一為「蠍子」一為「貓」？二者涵義相去甚遠，是一般正常人均足以分別二者差異，難有混淆之可能，復依上開最高行政法院判決意旨，相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似商標之法律見解，則本件系爭商標圖樣二者構圖姿態角度既完全不同，況且二者一為「蠍子」一為「貓」，實難謂二者表彰之意義相同或構成近似，彰彰甚明，是被告據不同構圖姿態之圖樣駁回原告之商標審定，訴願決定機關駁回原告之訴願，顯違最高行政法院判決意旨，無以維持，應予撤銷。
２、參加人之異議理由書所附之附件二、附件三使用資料、註冊資料，不足以作為商標核駁證據資料︰
⑴、按「凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依法聲請註冊，商標法第二條定有明文；
現行商標法既採註冊主義，任何人擬持有商標專用權，自需依法申請註冊；
商標之使用倘未註冊，則不得據其使用之事實，主張商標法上之權利，更無法指控他人侵害其商標專用權」（參照陳文吟教授著商標法論）。
經查，細譯參加人所附之附件三該型錄所刊登之商品上圖案，除與原告所申請之商標，不僅外觀、筆法、用色、創作意韻等，明顯不同外，更與參加人所據以異議之商標圖案相較，彼此構圖意匠，整體印象乃相異其趣，況本件參加人既未舉證證明該型錄所刊登之商品上圖案已在被告辦理商標註冊登記，充其量該型錄所刊登之商品上圖案只是日本美術著作之使用而已，根本不在中華民國商標法所保護之範圍，復參加人異議理由書附件三中之雖有美國國家圖書館之註冊登記，惟亦與本件據以審定之圖樣迥然不同，至為明顯，是依前揭規定暨學說意旨，本件參加人自不得以該未經辦理商標註冊登記之型錄刊登商品上圖案，逕行主張任何商標專用權利，或指控他人侵害其商標專用權，或訛稱與其屬近似商標，進而妨害他人合法商標之註冊登記，彰彰明甚，又參加人以相同不實主張遭敗訴案例亦俯拾皆是，可供本院參酌，是本件參加人藉詞誑稱系爭商標與參加人前揭註冊圖形及附件資料圖案，二者屬近似商標云云，顯與商標註冊主義有違，要無可採。
⑵、按「商標係為表彰自己營業商品之標示，我國商標法現制並未採行立體商標制度，故商標圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事，．．．況我國現行商標法既未採行立體商標制度，有關立體商標之種類及使用態樣，美、日等國家法制猶不盡相同，原處分機關為與通盤研妥立體商標之相關認定及使用等問題，即於個別案件予以寬認，亦顯有未洽。」
經濟部經訴字第○九一○六一○六一○○號訴願決定書判有先例。
經查，本件參加人異議理由書附件二所引據之商品目錄等資料，據為商品之造型目錄，其上圖案亦為立體圖案，而參加人已登記之商標及據以異議商標圖樣皆為平面圖案，依上開訴願決定機關之決定書意旨可知，參加人根本不得據該立體商品造型商標對原告之商標提出異議，至為明顯。
３、本件商標申請案無商標法第三十七條第五款妨害公共秩序或善良風俗之情形：原告使用、申請系爭商標登記，本係依法聲請登記，並合法行使權利，且該商標上之圖案更受中華民國著作權法所保護，再徵本件系爭商標聲請本為依法聲請，圖樣內容更屬可愛美麗，有何妨害公共秩序及善良風俗之可言？詎參加人仍藉詞誑稱本件系爭商標有妨害公共秩序及善良風俗云云，洵屬無稽。
４、商標異議案件，本應個案獨立審查，俱與他案無涉：
參加人所提附件四商標異議案等前案資料，依各案獨立審查原則，參加人所提前案資料俱與本件商標申請案無涉，更本件系爭商標圖案俱與參加人所提前案商標圖案毫無干係，是參加人持前案資料據以提出異議云云，洵無理由。
５、本件無商標法第三十七條第十四款規定適用︰
按「商標相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得聲請註冊，固為商標法第三十七條第十四款所明定；
惟本件系爭商標圖形完全相異於據以異議商標圖形已見前揭說明甚清，另參加人遠居日本，原告未曾與參加人有任何契約、地緣、業務上之往來或其他關係，再徵參加人據以異議之圖樣雖於中華民國境內依商標法施行細則第四十九條第十六類註冊商標，但其異議之附件圖案內容與註冊圖形內容截然不同，甚為明顯，是參加人誑稱原告有違商標法第三十七條第十四款之規定云云，除未能舉證以實其說外，更與事實明顯不符，是其異議洵無理由，應不成立。
６、綜上所述，據以異議商標與系爭商標二者在外觀上、構圖姿態上完全不同，一為「葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化造型天蠍造型圖」，一為「扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚側面坐姿之貓造型圖」，一為「蠍子」一為「貓」，二者觀念上實甚分明，殊無引起一般消費者發生混淆之虞，自無構成近似之商標情形，亦無違商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，是被告撤銷原告編號第00000000號「天蠍座圖（彩色）」之商標審定，及訴願決定機關駁回原告訴願之訴願決定，其認事用法洵有違誤，無以維持，均應予廢棄。
為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。
而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
２、本件系爭審定第九八一三○一號「天蠍座圖（彩色）」商標，與參加人據以異議之註冊第一四二七四八號「HELLO KITTY 及圖」、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLO KITTY & DEVICE」商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者細微比對固可見其頭上裝飾不同之些微差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，復為消費者深刻印象，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，二商標應屬構成近似。
又二者復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。
又本件商標既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第五、七、十四款之規定，自毋庸再予審究。
３、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、系爭商標有修正前商標法第三十七條第十二款規定情形：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為修正前商標法第三十七條第十二款所明定。
經查，系爭商標即有該款規定之情形：
⑴、就修正前商標法第三十七條第十二款部分，參加人據以異議之商標為註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HEL-LO KITTY」商標，該等商標分別於六十九年十一月一日、八十年十二月十六日、八十一年七月十六日、八十一年九月十六日獲准註冊，均早於系爭商標申請註冊日，即八十九年十二月八日。
⑵、兩商標圖樣構成近似：
①、商標圖樣之近似，以具有普遍知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第十五條第一項定有明文。
而關於商標圖樣近似性之判斷，有行政院七十四年十月二日台七十四經一八○六八號函修正備查之「商標近似審查基準」，可供依循，該審查基準第一點規定，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；
第二點第二小點則規定，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；
衡酌商標在外觀上有無混同誤認之虞，應依異時異地隔離及通體觀察為原則判斷之，復為該審查基準第五點第二小點所明定。
經查，系爭商標與據以異議之 「HELLO KITTY」商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者細微比對固可見其頭上裝飾不同之些微差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，復為消費者深刻印象，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而致混同誤認，兩商標應構成近似。
②、原告訴稱，系爭商標圖樣為葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化天蠍造型，據以異議商標為扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚側坐之貓造型，差異明顯，予消費者印象不同，無使人產生聯想及混淆之可能云云，惟查：
Ⅰ、系爭商標圖樣外觀上，應係一娃娃穿著蠍子服及頭戴蠍爪及蠍子眼睛裝飾之圖形，合先辨明。
Ⅱ、依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨二娃娃圖形是否源自同一娃娃，而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLO KITTY」 商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上參加人開發許多「HELLO KITTY」 變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），且原告於異議程序提呈之證物四：行政院公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九○○三六一三一○○一號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即 HELLO KITTY）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。
又，八十八年間麥當勞速食店推出之H-ELLO KITTY變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。
是以，系爭商標圖樣雖穿著蠍子造型服裝，惟其圖樣與「HELLO KITTY」 商標圖形臉部獨特之特徵及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，加上一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形，並認識HELLO KITTY有許多變身造型之情形下，系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於 HELLO KITTY變身造型之一，而誤認其產製主體及銷售來源與參加人具有關連性。
Ⅲ、對於修正前商標法第三十七條第七款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足，此有歷來本院、被告及經濟部見解可供參酌。
系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、神情相彷，難謂無使消費者產生「同一系列商標」之聯想，應構成近似之商標。
③、兩商標復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。
２、原告援引另案註冊第九八七八九九號商標、被告對其「雙子座圖（彩色）」商標作成之中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書及經濟部對其「金牛座圖（彩色）」與「雙魚座圖（彩色）」商標作成之經訴字第○九一○六一二九○五○號與第0000000000號訴願決定書，主張對於本件系爭商標亦應比照辦理，准其註冊云云。惟查：
⑴、原告所舉之註冊第九八七八九九號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。
⑵、事實上，原告所申請註冊之十二星座系列商標均經參加人提起異議，除「雙子座圖（彩色）」商標遭被告認為與「HELLO KITTY」 商標圖樣不近似外，其餘十一件商標均認為與「HELLO KITTY」 商標圖樣構成近似而為異議成立之處分，雖經濟部撤銷部分被告所為之異議成立之處分，惟參加人不服，提起行政訴訟，現仍於本院審理中。
⑶、原告所申請註冊之十二星座系列商標圖樣均具有「HELLO KITTY」 圖樣獨特之特徵且神情均相彷彿，有使消費者產生「同一系列商標」之聯想之虞，應構成近似之商標。
⑷、原告亦主張「商標異議案件，本應個案獨立審查，俱與他案無涉」，則原告引用上開另案註冊商標、商標異議審定書及訴願決定書，主張本件系爭商標亦應准予註冊云云，其主張顯然相互矛盾。
３、原告主張參加人提呈之異議理由書中所附之附件二、附件三使用資料、註冊資料 ，不足以作為商標核駁證據資料云云。惟查：
就修正前商標法第三十七條第十二款部分，參加人引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多HELLO KITTY 變身造型系列，就該款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HELLO KITTY」 商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中HELLO KITTY 變身造型系列圖形；
原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，原告聲稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。
４、原告另主張系爭商標無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款規定之情形云云，惟查：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象。
本件被告僅就修正前商標法第三十七條第十二款部分為判斷，而作出本件處分，就第五款、第七款及第十四款部分，則以系爭商標之審定既已依第十二款之規定予以撤銷，即無庸再加審究，而未予斟酌。
行政訴訟之審查對象既然僅是原處分本身，而原處分又未對「系爭商標有無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款事由」進行審查，行政法院自不能逾越審理範圍，對此一併加以審理。
是對於「系爭商標有無修正前商標法第三十七條第五款及第十四款事由」部分，參加人爰引用異議理由書中之主張，於此並無論述之必要。
５、綜上所述，原處分及訴願決定並無違法或不當，請判決駁回原告之訴。

理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。
而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；
又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、本件被告以系爭審定第九八一三○一號「天蠍座圖（彩色）」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第一四二七四八號「HELLO KITTY 及圖」、第五四五一二一、五六五九五八號「HELLO KITTY & DEVICE」商標圖樣相較，應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用；
又本件系爭商標既應依首揭商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第五、七、十四款之規定，自無庸再予審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。
原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標與據以異議商標，二者在外觀上、構圖姿態上完全不同，系爭商標圖樣為「葫蘆臉造型、無鼻（僅紅色底紋顯示）、頭上二隻巨型蠍夾、巨眼、節狀蠍尾、手抱娃娃之擬人化造型天蠍造形圖」，據以異議商標圖樣為「扁平臉、平面線條圖案、橢圓鼻、無髮、有明顯貓鬚側面坐姿之貓造型圖」，一為「蠍子」一為「貓」，二者觀念上實甚分明，殊無引起一般消費者發生混淆之虞，非屬構成近似之商標。
又本件應比照另案註冊第九八七八九九號商標、被告就原告「雙子座圖（彩色）」商標所作之商標異議審定書、經濟部就原告「金牛座圖（彩色）」與「雙魚座圖（彩色）」商標所作之訴願決定書辦理，准其註冊。
另參加人提呈之異議理由書中所附之附件二、附件三使用資料、註冊資料，不足以作為商標核駁證據資料云云。惟查：
１、系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係一擬人化之娃娃坐姿圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆為長橢圓形的黑點，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，固可見其頭上裝飾不同，惟該之不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，兩商標復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
２、原告所舉之註冊第九八七八九九號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。
３、參加人主張其引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多HELLO KITTY 變身造型系列，就系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第一四二七四八號、第五四五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HELLO KITTY」 商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中HELLO KITTY 變身造型系列圖形；
原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，原告訴稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為審定第00000000號「天蠍座圖（彩色）」商標異議不成立之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
書 記 官 劉道文