臺北高等行政法院行政-TPBA,92,簡,848,20040225,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第八四八號
原 告 甲○○
乙○○
右二人共同
訴訟代理人 許文彬律師
被 告 臺北市政府勞工局
代 表 人 嚴祥鸞（局長）
右當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年十月三日府訴字第○九二一六九八一一○○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：台北市政府警察局中正第一分局於民國九十二年四月四日十八時三十分臨檢台北市○○街○段二十九號「華夏理髮店」，查獲該店負責人林瑞絨僱用明眼女子原告甲○○、乙○○於營業場所內，分別為男客胥某及邱某從事按摩服務，嗣以九十二年四月八日北市警中正一分行字第○九二六一○六二○○○號函送相關資料予原處分機關處理。

原處分機關認原告等二人之行為，已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，爰依同法第六十五條規定，以九十二年四月十五日北市社三字第○九二三三一四七五○二號及第00000000000號處分書，分別處以原告甲○○新臺幣（以下同）一萬元、乙○○二萬元之罰鍰。

上開處分書分別於民國九十二年四月二十二日及四月十八日送達，原告等二人不服，於九十二年五月十九日經由原處分機關向臺北市政府提起訴願，經遭駁回，猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造之主張：甲、原告起訴要旨略謂：㈠林瑞絨所營之「華夏理髮店」在理髮業界歷史已久，其營業項目為理髮，一向正派經營，絕無以色情或不法噱頭招攬生意。

本店員工甲○○、乙○○均為有二、三十年經驗之理髮從業人員，其工作就是為客人洗髮、理髮；

其於洗髮、理髮之際幫客人捏肩、敲背，表現親切服務態度，此坊問一般理容業者都會有此服務。

豈料，此種普遍存在於坊間所有理容業界之情形，原告二人竟遭台北市政府社會局以違反身心障礙者保護法第三十七條第一項為由，依同法第六十五項第一、二項分別處一萬元、二萬元罰鍰，原告二人均不服而向台北市政府提起訴願，竟又被決定駁回。

㈡按身心障礙者保護法第三十七條第一項固規定：非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。

惟依通常之理解，所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。

參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞解釋，係指「以反覆同種類之行為目的之社會活動（四十三年台上字第八二六號），由此可知，倘係偶一為之，並非以之為一種謀生職業者，並不符合所謂「從事某業」之構成要件。

本件情形，原告甲○○、乙○○僅是在為客人理髮之際，順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件。

㈢從立法論的角度來看，憲法第七條「階級平等」、第十五條「工作權保障」等規定，係在維護人民工作權之平等性，雖然憲法第二十三條對於基本人權有可依法律限制之規定，但仍需符合「比例原則」，否則仍屬違憲。

查目前社會情況，全台理髮業者人數達二十餘萬人，視障而得有按摩許可者不過二千餘人，此為公眾週知之事實，茲為「二千餘人」而限制「二十餘萬人」之工作權，顯然不符「比例原則」，足見該身心障礙者保護法第三十七條第一項之規定顯然是違憲的。

再者，就某一工作的「種類」而言，它是普遍性（而非特定性）的存在於一般市民生活之中，其行為性質既然不具有「反價值」的色彩，國家又未特設其技術水準規範，殊無理由在立法上限制只許少數特定人可以從事、而排斥其他有能力者從事之理：否則就是對於人民正當「工作權」的剝奪，同時也違反了憲法上的「平等」原則。

㈣向來國家的福利政策，對於身心障礙國民應予以優惠的待遇，這是全民的共識。

政府機關、國營事業、民營工廠如僱用員工，應有最低限額的身心障礙者受僱人，此乃立法上應該考量之處。

倘立法者僅限制某種工作只許特定少數人可做，則違反了憲法上「平等權」、「工作權保障」及「比例原則」的旨意，顯見身心障礙者保護法第三十七條第一項之立法例確有可議之處。

從而，行政機關引用此一法條對人民做出罰鍰處分時，自應多加節制。

在構成要件之解釋上，理應從嚴，似便縮小處罰對象之範圍，庶免株連太廣。

本件甲○○、乙○○僅是在從事理髮業時順便幫客人捏肩、敲背，倘若連這種舉動都被認為是「從事按摩業」而要加以處罰，那麼，全台灣所有理容業者，豈不都要面臨受罰的窘境？其違事理至明。

足見被告機關此種處分顯係不當，甚且違法，爰請判決撤銷原處分及訴願決定。

乙、被告答辯要旨略謂：㈠查本案原告甲○○於員警臨檢筆錄中陳述：「問：你在華夏理髮廳擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華夏理髮廳編號七號的理髮小姐。

問：你受顧於何人？月薪多少？答：林瑞絨，月薪約一萬五千元左右。

問：警方臨檢時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百五十元，與老闆對分。

問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。

問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。」

另原告乙○○於員警臨檢筆錄中陳述：「問：你在華夏理髮廳擔任編號幾號的理髮小姐？答：擔任華夏理髮廳編號十五號的理髮小姐。

問：你受雇於何人？月薪多少？答：林瑞絨，月薪約一萬二千元左右。

問：警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百元，與老闆對分。

問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。

問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。

」客人胥○○於臨檢筆錄中陳述：「問：警方本（四）日十八時三十分於華夏理髮店臨檢之際，該店編號幾號服務員為你服務？答：我十七時三十分左右前往該址，由該店編號七號甲○○小姐幫我服務。

問：華夏理髮店所提供對客人服務有哪些？有無肢體按摩或其他特別服務？答：理髮兼肢體按摩，沒有色情服務。

問：你經常到華夏理髮廳嗎？答：第一次。

問：今（四）日你在華夏理髮廳內找編號七號服務員為你作何服務？收費為何？答：甲○○（編號七號）服務員問我是否要按摩，一節（三十分鐘）三百或三百五十元，我未聽清楚，不過既然要來輕鬆，價格我均可接受。

於是就答應該服務員，進行按摩一節之際，警方剛來臨檢，目睹楊女正在幫我服務，我尚未付款。」

㈡負責人林瑞絨雇用原告二人替客人從事肢體等身體按摩，並於臨檢紀錄按捺可稽，已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業．．．」。

依視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第四條規定：「按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」

有關坊間業者以推拿、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義，內政部於八十五年八月十四日台八五內社字第八五八○五八六號函已有明示。

任何法律條文之制定必定有其社會目的、意義及存在需要，而身心障礙者保護法（原殘障福利法）為法律規定條文，並於六十九年六月二日總統公布施行；

按摩業管理規則（九十二年三月三日修正為視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法）於七十一年七月九日內政部、行政院衛生署會銜訂定發布，該法旨在保護、保障身心障礙者各項權益及生活，而視障者更是屬於身心障礙者中的弱勢，因受限於視覺障礙而難以從事其他行業。

憲法第十五條中有保障人民工作權之規定，而視障者工作權也是依循憲法之精神而制定的。

有關身心障礙者保護法是否有違憲法第十五條保障人民工作權之規定，臺北高等行政法院於類似案件判決書中亦有明示。

㈢是以原告於提起訴願時辯稱行為係為熟客理髮之際偶而順便為其捏肩、敲背，但由臨檢筆錄上亦可明顯看出其按摩行為是另外收費（每乙節三十分鐘收費三百元至三百五十元），且胥姓男客亦是第一次至該店消費，何來熟客之說？另該營業場所至今已被處分共三次，原告甲○○及乙○○亦曾因提供按摩服務違反身心障礙者保護法被處分過，表示該店持續有提供消費客人收費按摩服務。

從而被告依身心障礙者保護法第六十五條規定，分別以九十二年四月五日北市社三字第０９２３３１４７５０１號、00000000000號及00000000000號處分書處以負責人林瑞絨罰鍰肆萬元、原告甲○○壹萬元（雖曾於八十六年二月及四月共處分二次，但當時是依殘障福利法規定處分，後因於八十六年四月二十三日改為身心障礙者保護法，被告後續處分則依新法及「臺北市政府社會局辦理違反身心障礙者保護法案件統一裁罰基準」，違規次數亦從新計算）、原告乙○○貳萬元（於八十八年一月十八日已處分一次）罰鍰之處分，並無不合，訴願決定亦無違誤，請續予維持。

㈣綜上所述，本件原告之訴為無理由，爰請求駁回原告之訴。

理 由

一、有關身心障礙者保護法事件，自九十三年一月一日起，原由臺北市政府勞工局承辦，嗣改由臺北市政府社會局概括承受，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件係坐落台北市○○街○段二十九號「華夏理髮店」，於九十二年四月四日十八時三十分經警查獲該店負責人林○○僱用明眼女子原告二人於上開營業場所內，分別為男客胥○○及邱○從事按摩服務，原處分機關認原告等二人之行為，已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，爰依同法第六十五條規定，分別處以原告甲○○一萬元罰鍰、乙○○二萬元罰鍰。

原告二人不服，則主張所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。

本件情形，原告二人僅是在為客人理髮之際，順便予以捏肩、敲背而已，其所從事者仍是「理髮業」，而非「按摩業」，故其行為並不符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件云云，資為抗辯。

三、經查：㈠按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業。

但醫護人員以按摩為病患治療者，不在此限。」

第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。

前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。

．．．」按摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」

第五條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視覺障礙者。

．．．。」

；

至內政部八十五年八月十四日台內社字第八五八０五八六號函釋：「主旨：所詢坊間推拿館（中心）、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義乙案，復如說明．．．說明：．．．二、依據按摩業管理規則第四條規定『按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。』

，因此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者，當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。

三、至以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者．．．如其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障福利法（現為身心障礙者保護法）及按摩業管理規則處理之。」

，本院認上開函釋與身心障礙者保護法並無牴觸，應予適用。

㈡本件原告甲○○於員警臨檢筆錄中陳述：「問：警方臨檢時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百五十元，與老闆對分。

問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。

問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。」

，另原告乙○○於員警臨檢筆錄中陳述：「問：警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬實？你替客人服務其代價為何？與老闆如何分帳？答：正確，其代價為乙節三十分鐘三百元，與老闆對分。

問：你是否領有身心障礙手冊？答：無。

問：你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利，是違反身心障礙者保護法，妳知道嗎？答：知道。」

，另客人胥某於臨檢筆錄中陳述：「理髮兼肢體按摩，沒有色情服務。

‧‧。

甲○○服務員問我是否要按摩，一節（三十分鐘）三百或三百五十元，我未聽清楚，不過既然要來輕鬆，價格我均可接受。

於是就答應該服務員，進行按摩一節之際，警方剛來臨檢，目睹楊女正在幫我服務，我尚未付款。」

等語觀之，原告係兼為客人從事按摩，且無證據足資證明原告之按摩係對人體疾病為處置行為，自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，揆諸上開內政部函釋，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。

㈢至原告主張身心障礙者保護法違反憲法第七條階級平等及第十五條保障人民工作權之規定云云，按身心障礙者保護法第一條揭示立法目的：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

因身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者之工作權加以部分限制，乃有身心障礙者保護法第三十七條第一項「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，此為增進公共利益，實現真正之平等所必要，與憲法第二十三條規定之精神相符，原告所訴，容有誤會，併此敍明。

四、綜上所述，本件原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告二人徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
法 官 黃 秋 鴻
右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
法院書記官 王琍瑩