臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,1108,20040205,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一一○八號

原 告 甲○○
被 告 臺北市政府商業管理處
代 表 人 乙○○處長）
訴訟代理人 呂學華
丙○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年六月十四日府
訴字第０九一０五八六六００一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：緣原告於民國九十年四月十九日經台北市政府核准在台北市○○區○○路十二號二樓、十二之二號一樓開設「尊龍網路資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九一五九號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈F203010食品、飲料零售業。
⒉F209010書籍、文具零售業。
⒊F209030玩具、娛樂用品零售業。
⒋F213030事務性機器設備零售業。
⒌F218010資訊軟體零售業。
⒍F501 030飲料店業。
⒎F501060餐館業（小吃店）。
⒏I301010資訊軟體服務業。
⒐I301020 資料處理服務業。
⒑I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
⒒I0000000般廣告服務業（現場不從事錄影，錄音，製作，錄製，拍攝）。
⒓I60 1010租賃業。
⒔IZ13010網路認證服務業。
14.E605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。
原告所開設之「尊龍網路資訊社」前經查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，台北市政府核認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，以九十年七月九日府建商字第九００五二八四八００號函，處以原告新臺幣（以下同）一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案。
嗣台北市政府警察局中正第二分局南海路派出所於九十一年一月十四日二十二時五十分及同年一月二十四日二十時五十五分臨檢時再次查獲「尊龍網路資訊社」有設置以電腦方式供不特定人士上網及擷取網際網路遊戲之情事，該分局乃以九十一年一月二十九日北市警中正二分行字第九一六０四八０六００號及北市警中正二分行字第九一六０四八０一００號函通報被告機關等權責機關查處，被告機關審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年二月五日北市商三字第九一六０三二九五００號函，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀所載，求為判決：⒈原處分與訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告有否經營登記範圍之商業行為？⒉各縣市政府或直轄市政府有否認定經營登記範圍事項以外事業之權限？
㈠原告主張之理由：
⒈查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。
同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。
以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告機關於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告機關對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告機關未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分。
⒉原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒊原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張之理由：
⒈按台北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告機關執行。
商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外業務者，得按月連續處罰。」
經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。
「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。
此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「J701070資訊休閒服務業」為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
⒉原告訴稱：經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告機關於理由中並未論列云云；
查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。
已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。
另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「J701070資訊休閒服務業」為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
；
至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」
已具體明訂，是以，被告依首揭臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。
⒊又原告訴稱：被核准有經營「電子資訊供應服務業」，其營業之定義與「資訊休閒服務業」並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定乙節，查臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出所九十一年一月十四日及二十四日臨檢紀錄表載明：「（第一頁）．．．現場負責人為甲○○．．．，（四）實際營業項目：提供電腦供不特定人士上網及遊戲．．．，（六）開始營業日期：九十年六月二日．．．，（七）每日營業時間：自零時至二十四時止，現場營業面積約三十坪。
（八）．．．，設置電腦四十台，供顧客打玩。
（第三頁）．．．（十）遊戲方式：業者提供光碟片、軟體供消費者打玩，（十一）遊戲內容：世紀帝國第二代、戰慄時空、天堂等遊戲．．．，（十三）如何操作：均以鍵盤、滑鼠操作遊戲．．．。」
並經實際負責人員甲○○於臨檢紀錄表中簽名具結確認無誤在卷可稽，揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告實際經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇。
原告雖經核准有I301030電子資訊供應服務業（凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字影像聲音等資料之業務。
）之營利事業登記項目，惟其行業定義與「資訊休閒服務業」（現已更名為資訊休閒業）顯不相同，是以，原告擅自經營資訊休閒業，自有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍以外業務之處分，洵屬無誤。
⒋另原告訴稱：所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，原告之遊戲早已載於硬碟之中，毫無擷取之情形，故無違反商業登記法之處乙節；
按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「J701070資訊休閒服務業」為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
準此；
縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。
故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。原告所訴顯不足採。

理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。
惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告機關以其名義執行，合先敘明。
三、商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。
經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰」。
經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。
‧‧‧六、會議決議‧‧‧（二）討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝貴，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。
以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業‧‧‧」。
九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「‧‧‧說明‧‧‧二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，經濟部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，‧‧‧三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。
本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。
此外，將現行『J799990其他娛樂業』（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD 供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』」。
九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容‧‧‧⒋J七０一０七０資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
四、經查原告經營之「尊龍網路資訊社」於九十年四月十九日設立登記，此有臺北市營利行號基本資料為憑，台北市政府警察局中正第二分局南海路派出所分別於九十一年一月十四日二十二時五十分及同年月二十四日二十時五十五分臨檢時，查獲該資訊社設置以電腦方式提供不特定人士上網及擷取網際網路遊戲之情事，此亦有經原告簽名之台北市政府警察局中正第二分局南海路派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽。
足見原告主張並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲等情，尚難採信。
五、查原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函附會議記錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；
嗣經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「J79990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，嗣經濟部又於九十年十二月二十八日以經商字第０九００二二八四八００號公告修正為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」。
因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；
惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務。
原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「J701070資訊休閒業」之業務，其有經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。
六、復查經濟部八十九年五月二十四日經商字第八九二０九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，‧‧‧」，而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。
嗣經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；
及經濟部九十年十二月二十八日經商字第０九００二二八四八００號公告修正為「J701070資訊休閒業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」，已如前述。
足見，「J701070資訊休閒業」與「I301030電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業，原告主張其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對營業項目的擴大云云，顯不足採。
七、按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；
台北市政府既為該法所規定之主管機關，而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告機關以其名義執行，是本件被告機關自有認定適用該法之權責，原告質疑直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限一事，尚有誤解。
八、從而，被告機關以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。
原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 侯東昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 江金星