臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,1186,20040226,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一一八六號

原 告 甲○○○○○○
被 告 桃園縣政府
代 表 人 乙○○縣長）
訴訟代理人 戊○○
丙○○
丁○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二十六日經訴
字00000000000號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：緣原告在桃園縣桃園市○○里○○路六十號地下一層之一０六、一一０、一一四、九二、八八、八四開設「萬通電子遊戲場」，領有被告核發之桃商登字第０九０一二０六六號營利事業登記證，登記經營電子遊戲場業務。
經桃園縣警察局桃園分局於九十一年六月三日以桃警分行字第一００六六號函知被告，該電子遊戲場有登記後滿六個月尚未開始營業之情形。
被告乃依商業登記法第三十條規定，於九十一年六月十三日以府建商字第０九一０一二０六八二二號函請原告於一個月內提出申辯，惟原告逾期並未申辯。
被告乃於九十一年七月二十三日以府建商字第０九一０一五八八八一號函撤銷原告之營利事業登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回存銷。
原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告開設之電子遊戲場是否有登記後滿六個月尚未開始營業，而有違反商業登記法第三十條規定之情形？
㈠原告主張之理由：
⒈按商業登記法第二十九條第三項規定，登記後滿六個月尚末開始營業，或開始營業後自行停止營業滿六個月以上者；
主管機關得依職權撤銷其登記或部分登記事項，查原告九十年十月二十二日領得證照，九十一年三月十三日補發證照，同月開始營業至今，三月至五月核課營業稅及娛樂稅至今，據此日期及稅單均可證明原告有營業之事實，縱原告有同法第三十條逾一個月不為申辯，亦不妨害其有營業之事實。
⒉商業登記法第第三十條規定，主管機關為前條第一項之處分前，除第一款情事外，應先通知該商業負責人於一個月內提出申辯；
逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。
該規定係規範主管機關欲依第二十九條第三項規定處分撤銷登記前，應先通知該商業負責人於一個月內提起申辯，以確保商業負責人之權益，故本件原告縱使未依被告限期一個月內提起申辯，亦不妨害其收到撤銷登記處分後，提出有營業之事實，而請求處分機關撤銷該處分。
⒊營利事業登記規則第三條規定：「營利事業有左列情形之一者，應於開始營業前，向該管稽徵機關申請營業登記：⒈新設立者。
⒉因合併兩另設立者。
⒊因受讓而設立者。
⒋因變更組織而設立者。
………等業場所如對外營業，應於開始營業前依本規則規定，分別向該管稽徵機關申請營業登記。」
，據此，原告至桃園稅捐稽徵處辦妥營業前之登記及稅籍登記，而被告執行撤銷營利事業登記前，應先向營業主管機關桃園縣稅捐稽徵處查明是否有未營業之事實，而非憑非營業主管機關桃園縣警察局桃園分局一紙查報公文，而據以撤銷營利事業登記證，致原告權益於不顧。
⒋行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
同法第四十條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」
第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」
綜此，被告處分原告前，未請營業主管機關桃園稅捐稽徵處查證營業情形及通知原告提供有利之營業稅單等證據，僅憑桃園縣警察局一紙查報公文即予處分，實有未妥，請撤銷該行政處分及訴願決定。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「商業登記法」第二十九條「商業有下列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請請、撤銷其登記或部分登記事項：一、登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定者。
二、營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗，受勒令歇業處分者。
三、登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上者。
四、遷離原址，逾六個月未申請變更登記，經主管機關通知仍不辦理者。
五、登記後經有關實地調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事者。
前項第三款所定期限，如有正當事由，得申請准予延展。」
；
第三十條「主管機關為前條第一項之處分前，除第一款情事外，應先通知該商業負責人於一個月內提出申辯：逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。
商業負責人之住址遷移不明者，前項通知得以公告代之」。
⒉按原告於九十年九月三十日向被告申請營利事業設立登記，經核符合規定，而於九十年十月二十三日以府建登字第０九０三七七五二六號函准予設立登記，被告警察局桃園分局於九十一年六月三日查報「萬通電子遊戲場」申請新設立電子遊戲場營業登記後滿六個月尚未開始營業，被告依「商業登記法」第三十條規定於九十一年六月十三日以府建商字第０九一０一二０六八二二號函請原告於文到一個月內提出申辯；
逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷登記。
惟原告逾期不為申辯，被告遂於九十一年七月二十三日府建商字第０九一０一五八八八一號號函依法撤銷登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回被告建設局商業登記課存銷。
⒊原告主張其商號於設立迄今皆有繳交營業稅及娛樂稅，並據以為有營業之實，惟納稅乃義務人的義務，故原告提出繳納之稅單，僅足以證明其有申報營業之稅賦行為，惟尚難作為其確有營業行為之直接論證，遑論各該稅單均係於原告遭被告撤銷其營利事業登記（九十一年七月二十三日）後始予繳納（九十一年八月五日、九月五日、九月三十日），自不足以作為本件遊戲場於登記後六個月內確有營業之論據。
⒋本件被告認事用法尚無違法及不當，原告之訴洵無可採，請駁回其訴。

理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷其登記或部份登記事項……三、登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上者。」
為行為時商業登記法第二十九條第一項第三款所明定。
又「主管機關為前條第一項之處分前，除第一款情事外，應先通知該商業負責人於一個月內提出申辯；
逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記。」
同法第三十條第一項復有明文。
三、經查，本件原告經營之「萬通電子遊戲場」，經桃園縣警察局桃園分局查察，認有設立登記後滿六個月尚未開始營業之情形，違反首揭商業登記法第二十九條第一項第三款之規定，該局遂以九十一年六月三日桃警分行字第一００六六號函知被告。
被告乃依首揭商業登記法第三十條第一項之規定，於九十一年六月十三日以府建商字第０九一０一二０六八二二號函請原告於一個月內提出申辯。
原告就其未營業之情形，並未於被告限期內提出申辯，被告乃依桃園縣警察局桃園分局稽查之事實，依商業登記法第三十條第一項之規定，於九十一年七月二十三日以府建商字第０九一０一五八八八一號函撤銷原告之營利事業登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回存銷乙節，有桃園縣警察局桃園分局及被告之上開函文為憑。
原告對於被告曾以其設立之電子遊戲場營業登記後滿六個月尚未開始營業，違反商業登記法第二十九條第一項第三款規定，而於九十一年六月十三日以府建商字第０九一０一二０六八二二號函通知其申辯，其未於被告所訂期限內提出申辯一事，並不爭執，惟主張其申請設立之該遊戲場，自九十年十月二十二日領得營利事業登記證，九十一年三月十三日補發證照後，同月即開始營業迄今云云，並提出九十一年六月營業稅單及九十一年四、五、六、七月之娛樂稅單影本為証。
然按營業稅與娛樂稅均係由納稅義務人主動申報繳納，稅捐稽徵機關另為稽核，故原告提出繳納之稅單，僅足以證明其有申報營業之稅賦行為，尚難作為其確有營業行為之直接佐證，且原告係於九十一年七月二十三日遭被告撤銷其營利事業登記，而觀之原告所提九十一年六月娛樂稅稅額繳款書，原告係於同年八月五日補繳；
同年九十一年四月娛樂稅稅額繳款書及同年六月營業稅稅額繳款書，係於同年九月五日補繳；
同年九十一年五月、七月娛樂稅稅額繳款書，係於同年九月三十日補繳，此為原告於本院審理時所承認（見本院九十三年二月三日準備程序筆錄），並有娛樂稅稅額繳款書及營業稅稅額繳款書影本附卷為証，因此，尚難憑各該稅單即認定原告確有於設立登記後六個月內營業之事實，原告上開主張不足採信。
四、原告另主張被告為本件處分前，未請桃園縣稅捐稽徵處查證營業情形，僅憑桃園縣警察局桃園分局查報公文，即予處分，亦有未妥云云。
然查，稅捐稽徵機關主要負責稅捐之稽徵，至於商業於登記後滿六個月尚未開始營業者，主管機關得依職權撤銷其登記，商業登記法第二十九條第一項第三款定有明文，而該法之主管機關，依同法第六條第一項之規定，在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。
足見本件認定原告有無營業事實之主管機關為被告，因此，被告依桃園縣警察局桃園分局之查報，依職權認定原告是否有登記後滿六個月尚未開始營業之情形，於法並無不合，原告上開主張，仍不足採。
五、綜上所述，被告撤銷原告之營利事業登記，並請原告於文到七日內將「營利事業登記證」及「電子遊藝場營業級別證」繳回存銷之處分，洵無違誤，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。
原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 侯東昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 江金星