臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,1505,20040226,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五○五號

原 告 直安科技股份有限公司（原直安科技有限公司）
代 表 人 甲○○董事長
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 張衍（局長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
右當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年一月二十九日府訴字第０九二０三五一七五００號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣設址臺北市○○區○○路二段三七四號八樓之六之原告未向主管機關申請核准即於九十一年十月二十二日在網路架設網站（網址：http:shopping.yam.com/product.aspx? Catalog=BGO&productID=BGO0000000）刊登「CARITA凱伊黛賦活進化敷眼膜、防護精華液（日用SPF15PA+）」化粧品廣告，案經臺中市衛生局移送並經被告所轄萬華區衛生所查獲，交由被告所轄松山區衛生所調查屬實後，被告即依化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及同條例第三十條之規定處原告罰鍰新臺幣（下同）一萬元整，並命違規廣告應立即停止刊登，原告不服，提出訴願。

復經臺北市政府以九十二年一月二十九日府訴字第○九二○三五一七五○○號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告是否化粧品衛生管理條例第二十四條第二項所稱之「廠商」？又原告利用網路將商品虛擬上架行銷，是否屬應受同條第一項所規範之廣告行為？㈠原告主張之理由：⒈按化粧品衛生管理條例第二十四條第二項係規定「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

。

以化粧品衛生管理條例前後條文核對觀察，主係在規範化粧品輸入廠商與製造廠商之責任，則該條例第二十四條第二項所指之化粧品廠商，應指上開輸入廠商與製造商而言，非指化粧品之販賣業者。

況原告係在網站販賣商品之網路科技型公司，化粧品僅為對外銷售商品中之一部份，如僅以有銷售化粧品乙事，即遽認原告為化粧品廠商，酌於法條文義性之解釋，恐失妥適。

又化粧品衛生管理條例第二十四條第一項係規定「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」

，故同條第二項所指之登載或宣播廣告應指係在該條第一項所列舉之傳播工具，統合其特徵皆為來自廣告主單方面訊息之傳輸，與網路世界本身其特徵係在互動式訊息交換有別，則上開條例第二十四條所指傳播行為工具是否即包含網站之登載行為即值商榷？原告僅於網頁上介紹該商品，令有意購買之人瞭解產品之性質，並於網站上下單訂購，唯原處分卻逕將圖象與文字解讀為廣告，其認定事實顯屬有誤。

按於網路從事買賣銷售，必將商品虛擬化，以網路世界為乙展售商場，再將虛擬商品展示於該商場，有意購買者即於網路上下訂完成交易，唯該種虛擬商品之描繪行為本與一般廣告行為不同。

⒉本件係以化粧品廣告應先申請被告核准，方可刊載，原告未依規定將廣告送審核准即予網路上揭載，故予處分。

唯原告於原訴願中一再陳明關於廣告送審應係指化粧品之輸入商與製造商，非對一般販賣業者。

按此由被告所製「申請廣告須知」上，明載須檢附進口報單影本、工廠登記證方可辦理，然原告為國內一般販賣業者，對於最上游進口商（非買賣前手）無法強行令其配合提供上開資料，以致無法將所謂「廣告」送審，被告以原告無履行可能之情事，課予作為義務，再予其不作為逕處罰鍰，則其行政處分之違法，灼然甚明。

再者，上開申請廣告須知上亦同時明載「廣告申請核定表、電視、電影、傳單、車輛、報紙、刊物四張、電台五張」，可稽被告對於化粧品衛生管理條例第二十四條所指傳播工具，並未包含網路乙項。

⒊「人民有著作及出版之自由」、「人民之生存權、工作權及財產權應予保障。

」、「中華民國領域內一切貨物應許自由流通。」

憲法第十一條、第十五條與第一四八條有所明文，藉以保障人民之基本權利。

化粧品衛生管理條例通觀全文，主要係在規範化粧品輸入商與製造商對於化粧品之安全與衛生應負一定之責任。

縱為避免化粧品廠商利用誇大不實廣告行為，藉以侵害消費者權利，然於該條例第二十四條第一項已有規範，且於公平交易法亦有所規定，已足於防制上開情事，委無須在該條第二項規定採取廣告文之核准審查之必要。

按上開條例第二十四條第二項之規定，不僅有侵害廣告著作之自由之虞，且對於廠商之貨物行銷造成嚴重影響，同有侵害人民生存權與工作權之基本權利，故上開條例第二十四條第二項之規定殊有違憲法第一四八條對於人民之保障。

㈡被告主張之理由：按化粧品衛生管理條例第二十四條第二項之規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

第三十條規定：「違反第二十四條之規定者，處新台幣五萬元以下罰鍰。」

本案原告指訴理由略稱：「（一）原告非化粧品之廠商．．．，（二）申請化粧品廣告輸入業者需檢附進口報單產品成分明細表，國產者需檢附工廠登記證，（三）本案商品非利用化粧品衛生管理條例第二十四條第一項所規定之傳播工具行銷．．．（四）本案是否存有廣告行為尚待釐清．．．，人民有著作及出版之自由，．．．憲法第十一條、第十五條與第一四八條有所明文，藉以保障人民之基本權利，．．．。」

卷查本件原告未經向主管機關申請核准即架設網站於網路刊登「CARITA凱伊黛賦活進化敷眼膜、防護精華液（日用SPF15PA+）」化粧品廣告，案經臺中市衛生局及台北市萬華區衛生所查獲，復經台北市松山區衛生所查證屬實在案，原告亦坦承不諱，查本案系爭違規化粧品廣告其廣告內容刊登有「CARITA凱伊黛賦活進化敷眼膜、防護精華液（日用SPF15PA+）」化粧品，．．及魚尾紋、眼帶、浮腫、黑眼圈的救星．．．等，及銷售金額、廠商電話．．等等。

化粧品衛生管理條例第二十四條第二項所稱之「化粧品廠商」係指化粧品之製造者和銷售者，即一般大眾所認知所謂「商人」即是「製造者」及「買賣者」應無爭議。

另原告辯稱本局受理之化粧品廣告申請輸入業者需檢附進口報單產品成分明細表，國產者需檢附工廠登記證，原告係屬網路購物型之科技公司並無此等文件，查本局受理化粧品廠商廣告申請，要求廠商提供廣告內容產品之來源，及產品之主要成分及功能，實有為消費者大眾把關，並善盡政府保護人民之責任，原告如欲申請廣告自應請原輸入業者或製造者申請，原告自稱係屬網路購物型之科技公司，並在網路登載上述廣告銷售商品，原告未依化粧品衛生管理條例之規定事先申請核准後始登載，事後卻辯稱非化粧品廠商，網際網路非廣告，及人民有著作及出版之自由等，即可免除罰責，並指責本局認事用法諸多違誤，顯係卸責並曲解法條，查原告在網路刊登商品資訊，以向不特定之多數人行銷產品之行為，即屬廣告行為，該產品既屬化粧品，如刊登廣告，其廣告內容理應於事前申請主管機關核准始得刊播廣告，原告既有從事化粧品之買賣亦在網路登載廣告銷售，即應依化粧品衛生管理條例第二十四條第二項之規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

辦理。

原告未依規定申請核准而逕予刊登，顯係違反化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定，原告所辯各節不足採據。

揆諸前揭法條規定，原告之廣告違規事實洵勘認定，從而本局處原告罰鍰壹萬元之處分，並無不當，請駁回原告之訴。

理 由

一、原告之代表人原為許啟民變更為甲○○；被告之代表人原為邱淑媞，已變更為張衍，兩造均聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、按化粧品衛生管理條例第二條規定：「本條例所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；

在直轄巿為直轄巿政府；

在縣（巿）為縣（巿）政府。」

第三條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；

其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」

第二十四條第一項、第二項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」

「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

第三十條第一項規定：「違反第二十四條第一項或第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；

‧‧‧」行政院衛生署八十年八月七日衛署藥字第九六三九四０號公告：「主旨：公告化粧品之範圍及種類（如附件一）‧‧‧自即日起實施。

‧‧‧附件一 化粧品種類表‧‧‧七、面霜乳液類‧‧‧⒏防晒面霜⒐營養面霜‧‧‧」九十一年十一月十五日衛署藥字第０九一００六八四０九號函釋：「主旨：有關貴公司函請同意『化粧保養品廣告申請得以公司、經銷商、或代理商提出，而不要硬性規定一定要以產製工廠提出』乙案‧‧‧說明‧‧‧二、化粧品製造或輸入廠商授權其他廠商代為申請化粧品廣告，只要提具授權書，應無不可。

惟如該廣告涉嫌違規，將依法處分授權者（即化粧品製造或輸入廠商）。」

臺北市政府九十年八月二十三日府秘二字第九０一０七九八一００號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自九十年九月一日起生效。

‧‧‧公告事項‧‧‧六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之‧‧‧（二）化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項。

‧‧‧」

三、本件原告主張化粧品廠商應指輸入廠商與製造商而言，非指化粧品之販賣業者；利用網站虛擬商品銷售本案商品，於網頁上介紹該產品，非化粧品衛生管理條例所規定之傳播工具行銷乙節，經查依一般商場交易習慣，所謂之「廠」係指製造工廠即製造業者而言，「商」係指輸入業者及銷售販賣業者而言；

又依化粧品衛生管理條例之立法體系以觀，其第二章為輸入及販賣；

第三章為製造；

第四章則為抽查及取締，顯見列於第四章之第二十四條第二項所謂之「化粧品廠商」，應係指抽查及取締製造、輸入及販賣業者之非法行為。

而網路商店之性質即係提供業者或民眾刊登所販售產品之相關資訊之管道，並使該等資訊藉由網際網路之功能使不特定人得上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，即屬廣告行為。

本件原告在網路刊登商品資訊，系爭化粧品廣告刊登有產品名稱、用途、價錢，以向不特定之多數人行銷產品之行為，自屬廣告行為，是原告主張於網路從事買賣銷售化粧品，必將商品虛擬化，以網路世界為展售商場，再將虛擬商品展示於該商場，有意購買者即於網路上下訂完成交易，該種虛擬商品之描繪行為本與一般廣告行為不同云云。

應無可採。

四、原告未經申請衛生主管機關核准，刊登系爭廣告之事實，有臺中市衛生局九十一年十月二十二日衛藥字第０九一００三五七九九號函及所附系爭廣告影本、台北市松山區衛生所九十一年十一月十二日北市松衛三字第０九一六０七六０六００號函及九十一年十一月十二日訪談原告原代表人許啟民之談話紀錄乙份附原處分卷可稽。

按依化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定，化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。

衛生主管機關審核化粧品廣告時，為確定該產品係來源清楚之合法產品，故原則限定須為化粧品之製造商或輸入商始得申請辦理廣告之核准程序，惟行政院衛生署復以前揭九十一年十一月十五日衛署藥字第０九一００六八四０九號函釋表示，化粧品之製造商或輸入商如授權其他廠商辦理廣告之核准程序，並無不可。

是本件原告自得於取得系爭產品之製造商或輸入商之授權後，於販售系爭產品前即申請衛生主管機關核准以刊播廣告。

原告刊登之系爭廣告既未經申請原處分機關核准，亦未請原輸入業者或製造業者申請，即擅自在網站上刊載，其違規事證明確，足以認定。

從而，被告機關依前揭規定，處原告一萬元罰鍰並命違規廣告應立即停止刊登，並無不合，訴願決定予以維持亦稱妥適。

原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 侯 東 昇
法 官 林 育 如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書 記 官 林 玉 卿