臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,168,20040226,2

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一六八號

原 告 甲○○
訴訟代理人 成介之律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 蘇貞昌縣長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月九日經訴字
第○九一○六一二九二五○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
緣被告於七十三年間核發北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業登記證予訴外人賴玉英，營利事業名稱為「財發遊藝場」，營業項目為「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」。
嗣原告於八十七年八月二十九日向被告申請將營利事業負責人由賴玉英變更為原告，營業項目變更為「電子遊藝場業（限制級）」，並將商號名稱變更為「來來電子遊藝場」，經被告以八十七年九月二十五日八七北府建二字第五六二一一四號營利事業登記案件聯合作業審查核准通知書為核准變更登記之處分，嗣以八十八年二月二日八八北府建二字第四四三四三號函撤銷前開核准營利事業變更登記之處分。
原告不服，向前台灣省政府提起訴願，經該府於八十九年三月三日以八九府訴二字第一二二一七七號訴願決定書將原處分撤銷，案經被告重為審查結果，以原告未依七十九年教育部所定「遊藝場業輔導管理規則」第十八條規定辦理電玩營業許可，且非經濟部八十六年七月修正之「電子遊藝場業輔導管理規則」所規範之電子遊藝場業，遂以八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函復原告略以：「仍請繳回北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業變更登記證，本府將更正營業項目及商號名稱」等語，原告不服，循序提起訴願、行政訴訟均遭駁回，現向最高行政法院提起上訴中。
其後，被告所屬聯合查報小組於九十一年八月七日前往上址稽查，查獲原告未經核准營業項目變更登記，擅自擺設菲力貓等電子遊戲機共六十二台供不特定人士打玩，被告乃以其經營登記範圍外之電子遊戲場業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十一年八月二十二日北府建商字第○九一○五○七一九四號函命其停止經營登記範圍外之業務，並處新台幣（下同）三萬元罰鍰。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業登記證係被告於七十三年間所核發，營利事業名稱為「財發遊藝場」；
嗣原告於八十七年間取得經營權，並申請變更負責人，將營業項目及商號名稱變更為「電子遊藝場業（限制級）」及「來來電子遊藝場」，經被告以八十七年九月二十五日八七北府建二字第五六二一一四號函准予變更並核發營利事業登記證；
詎被告以八十八年二月二日八八北府建二字第四四三四三號函撤銷上開核准處分，經前台灣省政府八十九年三月三日八九府訴二字第一二二一七七號訴願決定將原處分撤銷；
被告復以八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函復原告略以：「．．仍請繳回北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業變更登記證，本府將更正營業項目及商號名稱。」
，原告對上開八十九年五月十一日函文不服，提起訴願及行政訴訟，經鈞院九十一年度訴字第二二三八號判決駁回原告之訴後，原告提起上訴，業經最高行政法院將原裁判廢棄，並將原處分與訴願決定均撤銷在案，原告目前為止尚未收到判決正本，僅接獲最高行政法院九十一年訴字第九五五號裁判主文通知，據此，本件被告據以作成之系爭處分，已失所附麗，應一併予以撤銷。
故原告仍持有被告所核發之營利事業登記證，即得經營電子遊藝場，被告逕以原告經營登記範圍外之業務，依商業登記法第八條及第三十三條規定據以裁處，顯有違誤。
２、被告所為撤銷營利事業登記證變更登記之處分，係以電子遊藝場業輔導管理規則作為法源依據，惟該規則已於八十九年間遭經濟部公告廢止而不存在，則該撤照處分亦應撤銷回復原狀，且作成行政處分後，於救濟階段中，倘所援引之法令遭廢止，其法律上之利益應否歸於受處分人一方？其次，商業登記法係規範營利事業登記證之母法，該法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正，同時於九十一年二月六日（原告誤載為十七日）經總統以（）華總一義字第○九一○○○二三六四○號令公布施行，刪除整個營利事業登記證之制度，此有該法第十三條及第十七條規定可參，法令既修正通過廢除營利事業登記證，則本件營利事業登記證是否繳回，即無任何行政處分效益，依行政程序法第一百十條第四項規定：「無效之行政處分自始不生效力。」
，該撤銷營利事業登記之處分應予撤銷。
３、按電子遊藝場業輔導管理規則係屬行政命令之法律地位，經廢止後即不得援引，而行政機關對商業行為之限制或變更登記事項，僅有商業登記法之規範，司法院釋字第五一四號解釋針對上開管理規則，闡明人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障，有關營業許可之條件、營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，是所有關於商業登記及經營或處罰均規範於商業登記法，該法亦為所有商業登記事務之法源，且屬立法院三讀通過總統公布之法律。
查商業登記法第二十九條規定：「商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷登記或部分登記事項：一、登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定者。
二、營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗，受勒令歇業處分者。
三、登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上者。
四、遷離原址，逾六個月未申請變更登記，經主管機關通知仍不辦理者。
五、登記後經有關機關實地調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事者。
前項第三款所定期限，如有正當事由，得申請准予延展。」
，原告並無前列各項情形，該條雖賦予行政機關有依職權逕為變更商業登記事項，惟該項職權之行使採取正面表列之方式，原告並無是項情形，故被告所為撤照處分欠缺法源依據不應存在，應回復為原告依八十七年間取得被告所核發之營利事業登記證經營，故本件原處分及訴願決定均有違誤。
４、被告要求原告繳回營利事業登記證，惟並未說明所依循之法源依據為何？營利事業登記證之繳回或撤銷，均屬於商業登記法規定範圍，原告並無上開商業登記法第二十九條規定所列情形，本件應釐清被告所依憑執行之法律為何？營利事業登記證之適用法源是否為商業登記法？倘是，該項行政處分顯屬逾越職權，故本件取決於被告撤銷原告所有之北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業登記證是否依法有據，倘原告並無商業登記法第二十九條規定所列情形，則被告所為撤銷登記之法源當有欠缺，本件處分亦失所附麗，請鈞院調閱前台灣省政府八十九年三月三日八九府訴二字第一二二一七七號訴願決定及被告八十八年二月二日八八北府建二字第四四三四三號函全卷資料。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」商業登記法第八條第三項定有明文。
原告雖領有被告核發之北縣商聯甲字第○一六一一八號（被告誤載為第00000000號）營利事業登記證，所載營業項目「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」乃室內機械遊樂場業務，係屬經濟部商業司所訂頒公司行號營業項目代碼表中之「Ｊ七○一○二○遊樂園業」項目，惟原告經營登記範圍外之「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」，依電子遊戲場業管理條例之規定，係屬設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業業務，經被告所屬聯合查報小組於九十一年八月七日十九時五十五分在台北縣新莊市○○路○段一號一樓十八號查獲，遂以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」據以裁處，洵無違誤。
２、有關原告不服被告八十八年二月二日八八北府建二字第四四三四三號函文部分，係因原告申辦營利事業登記證變更營業項目及商號名稱為電子遊戲場業之際，未依經濟部修頒之「電子遊戲場業輔導管理規則」第十條第一項規定辦理，經被告撤銷原核發之八十七年九月二十五日八七北府建二字第五六二一一四號營利事業登記案。
是原告先前變更之營利事業登記證既經被告撤銷收回，其營業項目回復至原先事實狀態，即「財發遊藝場」所核准之「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」營業項目，即屬經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表中「Ｊ七○一○二○遊樂園業」之業務範疇，且參照經濟部八十九年七月十五日經商字第八九二一三一○四號及九十一年三月二十五日經商七字第○九一○二○五○五二○號函釋規定，遊樂園業不得經營電子遊戲場業業務。
３、有關原告經營遊藝場之名稱部分，被告係於七十三年間核發營利事業登記證，載明營利事業名稱為「財發遊藝場」，嗣原告於八十七年間申請變更名稱為「來來電子遊藝場」，其後，被告於八十九年五月十一日以八九北府建登字第○八三七二○號函請其繳回原領營利事業登記證，名稱應回復為「財發遊藝場」，原告對該函不服，循序提起訴願及行政訴訟，現在最高行政法院審理中，被告尚未接獲最高行政法院判決，惟依行政程序法第一百十條第三項：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」
及行政訴訟法第一百十六條第一項：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」
之規定，在該案之行政訴訟尚未確定前，該商號之原始狀態應予持續且有效，則原告於被告尚未核發新的營利事業登記證之前，仍繼續經營登記範圍以外之業務，於法即屬有違。
４、被告於前述時地查獲原告擅自擺設限制級娛樂類電子遊戲機機台共六十二台，且二十四小時均插電營業，提供不特定人士現場消費把玩，經商號受僱人陳建醇於「台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表」上親閱確認無訛後簽名並予捺印，是被告依據作為電子遊戲場業規範之特別法「電子遊戲場業管理條例」第十五條：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，核原告違反商業登記法第八條第三項經營登記範圍外之「電子遊戲場業」之事證明確，依同法第三十三條第一項規定裁處，認事用法並無違誤，並經訴願決定維持在案，故原告所稱顯為卸罪推諉之詞。
５、依原處分卷附原告違反經營登記範圍外業務之違規紀錄，在本件處分之前，原告尚經被告分別於八十八年四月二日裁處一萬五千元罰鍰、八十八年十二月二十四日裁處四萬五千元罰鍰（商業登記法修正前）、九十年七月四日裁處三萬元罰鍰、九十一年三月四日裁處三萬元罰鍰、九十一年四月一日裁處三萬元罰鍰，其違規次數眾多，故本件被告乃以法定最高罰鍰額度裁處原告三萬元罰鍰，以昭炯戒。
另商業登記法雖於九十一年二月六日刪除第二十條有關營利事業登記證統一發證之規定，惟實際上尚未正式實施，併予敘明。

理 由
一、本件被告係以原告持有該府北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業登記證，卻於台北縣新莊市○○路○段一號一樓十八號經營登記範圍外之電子遊戲場業務，爰以九十一年八月二十二日北府建商字第○九一○五○七一九四號函，命其停止經營登記範圍外之業務，並處三萬元罰鍰，原告不服，乃循序提起本件行政訴訟。
至原告所不服之被告八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函（請原告繳回營利事業變更登記證）部分，訴經本院九十年度訴字第二二三八號判決駁回原告之訴後，目前上訴最高行政法院審理中，是有關被告函請原告繳回營利事業變更登記證之處分是否妥適，以及原告就此部分所為之主張及陳述部分，均非本件訴訟所應予以審究，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。
所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。
三、原告經核准於台北縣新莊市○○路○段一號一樓十八號經營「財發遊藝場」，領有被告核發之北縣商聯甲字第○一六一一八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」，惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自擺設菲力貓等電子遊戲機共六十二台供不特定人士打玩，案經被告所屬聯合查報小組稽查人員於九十一年八月七日實施檢查時發現上情，且經原告受僱人陳建醇於「台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表」上簽名無訛，被告以原告經營登記範圍外之電子遊戲場業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，命其停止經營登記範圍外之業務，並處三萬元罰鍰之處分，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有原處分卷及訴願卷附營利事業登記資料表、稽查紀錄表、現場照片五張、處分書及訴願決定書可稽，自堪信為真實。
四、經查，原告所領營利事業登記證之核准登記營業項目為「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」，而原告實際經營者，乃電子遊戲場業務，是原告已屬擅自經營其登記範圍以外之業務，被告自得依法裁處罰鍰，並命原告停止經營登記範圍外之業務。
五、原告主張被告前以八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函，請原告繳回營利事業變更登記證一案，雖經本院判決駁回原告之訴，惟原告已就該判決提起上訴在案，是該繳回營利事業變更登記證一案尚未確定，倘經最高行政法院撤銷原判決及原處分，則本件處分即失所附麗，應一併予以撤銷云云。
惟，行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第一百十條第三項已有明文。
查被告八十九年五月十一日八九北府建登字第○八三七二○號函之行政處分，並未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，亦即，系爭營業場址仍處於商號名稱：「財發遊藝場」，營業項目：「太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務」之狀態，原告所申准之營業項目既無電子遊戲場業務，竟擅自擺設「菲力貓」二十六台、「滿天星7PK」十五台、「賓果行星（八人座）」一台、「超九」二十台等電子遊戲機具共六十二台，供不特定人士打玩，是其經營登記範圍外電子遊戲場業務之違規事實，洵堪認定，被告予以處分，自屬有據。
六、另商業登記法固於九十一年二月六日經總統令修正公布第三條，廢止商業登記證，並刪除第二十條有關營利事業統一發證之規定；
惟該修正後之第三條，仍規定商業及其分支機構（除第四條第一項規定外），非經主管機關登記，不得開業；
且該修正後之同法第四十一條亦明文規定第二十條施行日期由行政院定之，迄今該法第二十條尚未廢止，則原告主張商業登記法已刪除營利事業統一發證之制度，故其得以經營該尚未為營業登記之業務云云，要屬誤會。
七、本件原告經核准營業項目既無電子遊戲場業務，自不得擅自擺設電子遊戲機具供不特定人士打玩。
從而，被告認原告有經營登記範圍以外之業務行為，乃處原告三萬元罰鍰，並命其停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。
原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 胡方新
法 官 曹瑞卿
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 方偉皓