臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴更一,61,20040212,2

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第六一號

原 告 台灣船井光電股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師（兼送達代收人）
右 一 人
複 代理 人 柳瑜珊律師
被 告 經濟部
代 表 人 林義夫部長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商．船井電機股份有限公司
代 表 人 乙○○○董事
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月十五日經（九○）
訴字第○九○○六三○五一二○號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回，本院裁定命參加人獨立參加訴訟後，判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：
原告於民國八十七年七月六日以「台灣船井公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、計算機、收銀機、錄放影機、電視機、音響、充電器等商品，向原處分機關前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第八六一二四一號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，對之申請評定，經原處分機關審查為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告以經（九○）訴字第○九○○六三○五一二○號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟，經本院於九十年十二月二十四日以九十年度訴字第四○二一號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年三月二十七日以九十二年度判字第二九四號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於註冊時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第三十七條第十二款之違反？
㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。
而商標之審查，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之；
商標近似與否，應異時異地隔離觀察，以為判定之標準；
另外，判斷商標近似與否，除就商標圖樣觀察外，應再斟酌商品特質、購買人、地域、創意、使用情形、知名度等因素，商標圖樣近似審查要點亦有揭櫫。
⒉被告以系爭商標與據以評定之第四五四七八四、四五六六二九號「船井及圖」、第四六五三四一號「船井及圖 FUNAI」等商標（下稱據爭商標）圖樣之圖形構圖意匠均為黑底圓形與反白設計，二者予人寓目印象均為飛行中之鳥，且其右上方均有向外突出之呈黑色似如鳥之尖嘴部分，故兩造商標於外觀仍謂無使商品購買者產生混同誤認之虞云云。
惟查，被告既認定二造商標無使消費者誤認混淆之虞，則二者應非近似商標，與商標法第三十七條第十二款之規定不符，何以作成撤銷原處分之決定，其理由顯然矛盾。
被告違反商標近似之審查，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之原則，按據爭商標係以黑底圓形及反白設計之圖形與「FUNEI船井」或「船井」結合之聯合式商標，故判斷商標近似與否，應以據爭商標全體圖形與系爭商標之圖形為比較之基礎。
經查，被告之理由，顯然僅就系爭商標之圖形與據爭商標之圖形比對觀察，並未總括據爭商標整體圖樣為認定，顯然違反前引商標近似審查應通體觀察之基準。
尤有甚者，被告謂兩造商標圖樣上之圖形，其構圖意匠均為黑底圓形與反白設計，且二者予人寓目印象均為飛翔中之鳥，且其右上方均有向外突出之呈黑色似如鳥之尖嘴部分云云，顯不僅係就系爭商標與據爭商標比對觀察，甚且將之予以細部分析，如此豈可謂為係將二商標通體觀察。
⒊被告違反商標近似之審查應依異時異地隔離觀察之原則，按系爭商標圖樣上之圖形，係以一個黑底橢圓形，中間以寫實的展翅翱翔之飛鳥為造型。
其構圖使人寓目即知係一隻展翅之飛鳥，用以象徵原告企業永續發展之企圖。
反觀據爭商標圖樣之圖形，其構圖顯然是以商標圖樣外文「FUNAI」 之字首字母「Ｆ」為構圖創意之基礎，加以變化成為使人寓目印象為揚帆航行之船舶之風帆，巧妙結合其外文「FUNAI」之字首F與中文文字船井之「船」，為構圖之設計。
其圖形與展翅飛鳥之意境南轅北轍，無從讓人聯想其據爭商標圖形與飛鳥有何關聯，與系爭商標圖形有何近似可言。
從而，二商標圖樣之圖形異時異地隔離觀察，前者為展翅飛翔之飛鳥，後者為以Ｆ為構圖之船帆，二者無使消費者誤認混淆之近似。
⒋被告認為系爭商標與據爭商標圖樣之圖形，二者予人寓目印象均為飛行中之鳥，且其右上方均有向外突出之呈黑色似如鳥之尖嘴部分，故二造商標於外觀上近似。
惟查，系爭商標圖像之圖形，固如被告所云，係一飛翔中之鳥，惟其右上方向外突出之呈黑色部分，顯係展翅飛翔之鳥翼，非若被告所認定之鳥嘴；
反觀據爭商標，其究係何種意匠之構圖不無爭議，縱如被告所認定是具有飛翔中之鳥，且其右上方向外突出部分應為鳥嘴，則系爭商標與據爭商標顯不近似，已然彰甚；
而且，縱依被告之認定，據爭商標右上方向外突出部分為鳥嘴，則其圖形之印象應屬靜態昂首之鳥類局部特寫，並無鳥類展翅翱翔之意境，被告之理由更顯矛盾。
再者，系爭商標圖形顯為一展翅飛翔之鳥，其右上方部分應為展翅之鳥翅，並非鳥嘴，被告之觀察顯然有誤。
而被告認定據爭商標圖樣右上方向外突出部分為鳥嘴，縱以並列比對方式與系爭商標比較，前者為局部放大之鳥類頭部特寫，後者為飛鳥之全形圖，二者更無相似之處，被告之認定亦難謂有理。
縱將二商標圖形比對判斷，亦無任何近似可言，按商標實務上以黑底反白之設計意匠普遍可見。
再者，據爭商標圖形是中間以二個筆直線條、部分重疊之三角形表現，予人寓目印象明顯為一「Ｆ」之幾何設計圖。
而系爭商標之圖形為寫實之飛鳥圖，二圖形無論設計之取材、表現之意匠以及外觀造型、風格趣味均截然有異，參加人強將兩造商標圖形細為割裂比對，以局部之線條切割觀察，並自稱其亦為一鳥類之寫意造形，強謂兩造商標圖形構成近似，實屬牽強。
蓋據爭商標之圖形，無論從何角度觀之，均無從看出與飛翔中之鳥類有何關連，如有任何聯想，僅能勉強稱之為一英文字母「Ｆ」造型之旗幟或船帆而已。
即使如參加人所言該圖形之設計意匠（即設計人或所有人主觀上欲表現者）是飛鳥之寫意造型，惟實際呈現給消費者之寓目印象，卻全與飛鳥之意境全然無涉，其主觀設計意匠並未完整適切地呈現。
由於商標所給予消費者印象以實際圖樣為斷，而非主觀之意匠，故兩商標之圖形一為飛鳥圖、一為「Ｆ」造型之幾何圖，亦無致消費者誤認混淆之近似可言。
兩商標圖形之外觀設計與表彰觀念既有不同，則二者不構成近似，自不待言。
被告審查商標近似與否時未考慮其商標指定使用商品之性質與購買人之注意力，系爭商標指定商品為電腦、電視機、電話機、映像管、電器機械器具、溫度調節器、電壓調整器、不斷電供應器、遙控器、充電器等商品，其屬高單價、高技術之精密產品，消費者於實際交易時，對商標施以之注意力自然較一般民生用品高，故商標引致消費者混淆誤認的可能性相對減低。
惟觀被告之決定書，並未探討前開商品之性質、價格、以及購買者之識別力等因素，竟以比對系爭商標與據爭商標圖樣之方法，逕認二圖樣有使消費者誤認混淆之近似，其理由顯不完備。
⒌商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分，商標使用之注意事項第二點明示。
經查，據爭商標圖樣乃結合「FUN-EI船井」或「船井」文字與黑底圓形及反白設計之圖形之聯合式商標。
其圖形與系爭商標圖形不問是異時異地隔離觀察，或並列比對觀察，皆明顯可區辨，已如前述。
而據爭商標另有「FUNEI」 外文文字與「船井」中文文字，足與系爭商標圖樣區別，無使消費者誤認混淆。
且依前引商標使用之注意事項所示，據爭商標之使用須連同文字與圖形一併使用，不得單獨使用圖形或文字之一部。
故縱系爭商標與據爭商標之圖形同為黑底反白之圖，但因據爭商標尚須與「FUNEI 船井」或「船井」結合使用，有文字足資區別，亦無使消費者誤認混淆之虞。
⒍按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第二百六十條第三項著有明文。
最高行政法院發回理由中既已明揭，查行政訴訟法第四條第三項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上利益者，得向高等法院提起撤銷訴訟」，則原告主張訴願決定撤銷對其有利之原處分，致損害原告權利，自得依前揭法條提起本件撤銷訴願決定之訴。
又原告既已提起本件撤銷訴訟，該撤銷原處分之訴願決定尚未確定，茍行政訴訟判決撤銷訴願決定，對原告有利之原處分仍維持存在，原告本件起訴自具權利保護要件，前審法院未從實體審理系爭商標有無商標法第三十七條第十二款情形，遽以駁回原告之訴，其判決自有不適用法規之違法。
從而，原告起訴實具權利保護適格，本件自應從實體審究系爭商標有無商標法第三十七條第十二款之情事。
⒎按他人以與系爭商標類似之飛鳥圖案，指定使用於與本件相同或類似之電子計算機、電腦、收音機、無線電機器材、電唱機、電視機、收銀機等商品，經准予註冊取得商標專用權者，已不勝枚舉。
衡諸該等商標與據爭商標大多併存註冊多達十餘年；
故縱如被告認定，據爭商標圖樣係代表飛鳥圖樣，然因市面上已存在諸多不同飛鳥圖樣之商標，消費者於選購類似商品時，必會施以比普通更高之注意力以辨識商品之來源，亦即，消費者並非一見到關於飛鳥圖樣之商標即必定與參加人之商品產生聯想。
準此，系爭商標無使他人產生混淆誤認之虞，自不待言。
再者，觀諸前開諸多指定註冊於與本件相同或類似商品之飛鳥圖樣商標，被告均無認定該等商標與據爭商標係屬近似，卻於本案另為不同處理，獨認系爭商標與據以評定商標構成近似，實違反行政自我拘束原則與平等原則，被告違法之處，彰彰明甚。
㈡被告主張之理由：
⒈查兩造商標圖樣上之圖形，其構圖意匠均為黑底圓形與反白設計，二者予人之印象均為飛翔中之鳥，且其右上方均有向外突出之呈黑色似如鳥之尖嘴部分，於異時異地隔離觀察，外觀上仍有使商品購買者產生混同誤認之虞。
又系爭商標指定使用於電腦、計算機、收銀機、錄放影機、電視機、音響、．．充電器等商品與據爭之註冊第四五四七八四、四五六六二九號「船井及圖」商標指定使用於音響、收錄音機、錄影機、．．等商標及註冊第四六五三四一「船井及圖FUNAI」 商標指定使用於電腦、計算機等商品，依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該等商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種因素判斷，二者應屬同一或類似商品，系爭商標自有違註冊時商標法第三十七條第十二款規定，應不准註冊。
⒉系爭商標與據爭商標的商標圖形構圖意匠均為反白、黑體圓形，外觀上會使購買者產生混同誤認。
原告所附另案的圖樣，為另案的問題，且圖樣與本件不同，不能比附援引。
我國商標採註冊主義，非採實際使用主義，商品價格不能作為認定兩商標是否近似的依據。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。
而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。
⒉系爭商標與據爭商標的圖形，於相互對照、仔細比較之下因圖樣設計變化萬千而或可見其線條、筆觸有些許差異，然就整體而言，二商標之外觀構圖、設計意匠均為黑底圓形與反白設計圖為重點，此種相同以黑白二色相互襯托為其商標圖樣之表現方式絕非屬偶然。
況系爭商標圖樣中朝左上方展翅飛翔之鳥圖形，與據爭商標圖樣上之抽象飛鳥圖，予人之寓目印象均為翱翔中之鳥，尤其二者之右上方均有向外突出之羽翼，該部分皆為相同之著色，整體外觀構圖如出一轍，更加容易使消費者產生混同誤認。
據爭商標中的圖形，其設計意匠為一抽象飛鳥圖，原告強辯稱其為一「Ｆ」設計圖，因而與系爭商標在設計意匠上有別云云，實屬錯誤。
據爭商標，除該抽象飛鳥設計圖以外，雖還有「船井」或「船井 FUNAI」，但該抽象飛鳥設計圖地位顯著，設計突出，最能吸引消費者的注意，應為據爭商標的主要部分，而該抽象飛鳥設計圖與系爭商標圖形在外觀，設計意匠上易使消費者混淆誤認，已如前述，消費者會誤以為系爭商標與據爭商標為參加人的一系列商標，因此二造商標構成近似，極其顯然。
原告辯稱，他人以類似之飛鳥圖案指定使用於相同或類似的商品上獲准註冊者，已不勝枚舉云云。
惟查，原告所舉諸飛鳥的註冊資料，其情形與本件均明顯有所不同，不得比附援引。
⒊系爭商標所指定使用之電腦、計算機、收銀機、電子鎖、防盜警報器、錄放影機及其器材、電視機、音響、電話機、傳真機、天線、濾波器、映象管等商品，與據爭之註冊第四六五三四一號商標之指定商品「電腦、計算機、收銀機、自動付款機」、註冊第四五六六二九號之「錄影機、照相機、攝影機、幻燈機、放映機」、註冊第四五四七八四號之「電話機、電話答錄機、電話交換機、音響、電視機、收錄音機」等乃屬同一或類似商品，殆無疑義。
⒋系爭商標與據爭商標構成近似，二造商標指定使用之商品復屬同一或類似商品，系爭商標自易使消費者產生混淆誤認。
原告辯稱，系爭商標所指定使用之商品其價位較高，消費者的注意力相對提高，應無致混淆誤認之虞云云。
惟查，系爭商標指定之商品雖均為電氣品，但其中有許多只是日常生活用品，且其價值並不高，其中縱或有價值相對較高者，但系爭商標上的圖形與參加人據爭商標上的圖形，均為飛鳥圖形，且均採黑底圖形反白設計，在上方均有向外突出之羽翼，二者在設計意匠上雷同，在外觀的表現上予人印象神似。
以二造商標圖形極其神似的程度，消費者基於對既有商標的殘存印象，在異時異地的情況下，系爭商標仍有致混淆誤認之虞。
理 由
一、按商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第五十條所明定。
同法第五十二條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。
本件被評定之註冊第00000000商標係於八十八年八月一日核准註冊，故商標之評定應適用八十六年五月七日修正公布，八十七年十一月一日施行之商標法，合先敘明。
二、次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。
而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；
又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。
經查，系爭商標圖樣係由黑白兩色所構成，並以黑底圓形與反白設計，且在右上方向外突出黑色尖錐，予人寓目印象固有類如飛翔中之鳥，但該反白及右上方向外突出之黑色尖錐部分結合亦同時接近於一外文Ｆ之字形之表現。
而據爭商標圖形部分，亦是以黑白兩色所構成，並以黑底圓形與反白設計，其在右上方向亦有向外突出黑色尖錐，予人寓目印象亦與系爭商標圖樣中飛翔中之鳥圖形相彷彿，該反白及右上方向外突出之黑色尖錐部分結合同時亦可見略如一外文Ｆ字形之表現。
又據爭商標係由圖形、中文文字或另加外文文字所構成，其中圖形部分係以黑白兩色對比，其前述之構圖設計於整體商標圖樣中甚引人注意，係屬該商標圖樣之主要部分。
以據爭商標主要部分之圖形與系爭商標圖樣上述相似之設計，外觀上難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，兩者應屬近似商標，原告主張系爭商標與據爭商標圖樣之圖形異時異地隔離觀察，前者為展翅飛翔之飛鳥，後者為以Ｆ為構圖之船帆，兩商標圖形之外觀設計與表彰觀念既有不同，並無使消費者誤認混淆之近似等等，非屬可採。
三、至原告主張被告既認定二造商標無使消費者誤認混淆之虞，則二者應非近似商標，與商標法第三十七條第十二款之規定不符，何以作成撤銷原處分之決定，其理由顯然矛盾一節。
經查訴願決定書第四頁第七行至九行關於「兩造商標圖樣上之圖形，其構圖意匠均為黑底圓形與反白設計，且二者予人寓目印象均為飛翔中之鳥，且其右上方均有向外突出之呈黑色似如鳥之尖嘴部分，故兩造商標於外觀上仍謂無使商品購買者產生混同誤認之虞」文字，依其前後文字對照以觀，所稱「兩造商標於外觀上仍謂無使商品購買者產生混同誤認之虞」顯係「兩造商標於外觀上仍『難』謂無使商品購買者產生混同誤認之虞」之誤載，此另由訴願決定書第三頁第十行、第十一行業已載明「查本件系爭商標與據以評定商標圖樣上之圖形之構圖意匠極相彷彿，於外觀似有使消費者產生混同誤認之虞」等語亦可資佐憑。
因此，尚不能以訴願決定上開顯然誤載之文字，指訴願決定撤銷原處分之理由矛盾。原告此部分之主張，仍非可採。
四、又系爭商標指定使用於電腦、計算機、收銀機、電子鎖、防盜警報器、錄放影機及其器材、電視機、音響、電話機、傳真機、天線、濾波器、映象管等商品，與據爭之註冊第四六五三四一號商標指定使用於電腦、計算機、收銀機、自動付款機、註冊第四五六六二九號商標指定使用於錄影機、照相機、攝影機、幻燈機、放映機、註冊第四五四七八四號商標指定使用於電話機、電話答錄機、電話交換機、音響、電視機、收錄音機等核屬同一或類似商品，系爭商標註冊自有違註冊時商標法第三十七條第十二款之規定。
至原告主張其他諸多指定註冊於與本件相同或類似商品之飛鳥圖樣商標，被告均無認定該等商標與據爭商標係屬近似，卻於本案另為不同處理一節。
經查，原告所指其他案件，其商標圖案與本件並不相同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，認被告違反行政自我拘束原則與平等原則，而為有利原告之判斷。
五、從而被告以原處分機關認系爭商標與據爭商標非屬近似商標而為評定申請不成立之處分，尚有再行斟酌之餘地，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，另為適法之處分，於法尚無不合。
原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
書記官 王英傑