臺北高等行政法院行政-TPBA,93,簡,140,20040216,1

臺北高等行政法院判決 九十三年度簡字第一四○號
原 告 中國時報文化事業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林天財律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○市長）
右當事人間因兒童及少年性交易防制條例事件，原告不服行政院新聞局中華民國九十二年一月十五日聞訴字第○九一○○二三六○三號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要原告出版發行之「中國時報」於民國（下同）九十一年七月九日第五十九版刊登「00000000經絡推拿、0000000000」廣告（下稱系爭廣告）一則，經被告審認其刊登該廣告不無具有引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之效果，違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，對其科處罰鍰新台幣（下同）五萬元。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造之聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：甲、原告之主張：㈠系爭廣告並無任何文字可堪認為其內容有足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，依台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第一八一六八號不起訴處分書，足認類似的廣告不具有引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之違法。

且盲人「經絡推拿」或民俗療法之「經絡推拿」乃係政府核准之營業項目，「經絡推拿」乃社會交易之常態，單純從「經絡推拿」一詞中，實無想像與引誘、媒介、暗示性交易有何牽連，原告單從該廣告內容，並無認定該廣告係引誘、媒介、暗示性交易之訊息，換言之，原告刊登系爭廣告顯與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項「刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」規定之構成要件並不相符。

㈡被告雖謂現今一般社會經驗幾將『護膚、美容、婚友』等中性名詞與色情行業劃上等號」而認定刊登上開廣告訊息，即為誘人性交易云云。

其意思自亦係認為社會上並未將「經絡推拿」與色情行業劃上等號。

何況，被告之劃上等號說，台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第一八一六八號不起訴處分書並不採信，足見該「劃上等號」並非社會正常之認知。

再者，「護膚」、「美容」、「婚友」亦洵為社會交易之正常訊息，被告主張該等訊息洵為色情行業，顯對各該合法業者之污衊，其見解顯與社會常理判斷不合。

且其既主張此為常理判斷，自應負舉證責任，再被告謂原告各類色情廣告大量集中於同一版面之中亦洵與事證不符。

且退萬步言，媒體固應善盡社會責任，於接受委刊之際，應審慎注意過濾廣告內容，惟衡酌實情，媒體僅能盡其形式篩選之責，然依上所述，一般社會經驗法則既認「經絡推拿」乃政府允許之合法行業，且為時下正常減輕壓力及民間治療復健方式之一，故被告不應單憑警察機關「事後」循線查獲該則廣告之委刊人有不法行為，即倒果為因而直接推論原告於接受刊登誘人性交易之廣告，並科罰原告。

㈢兒童及少年性交易防制條例其適用範圍應以「未滿十八歲之少年兒童」為適用對象，乃第三十三條雖未對「使人為性交易」之人做何規定，惟其法文，自應做目的性的限縮解釋，即應以限於有使「十八歲以下之人」為性交易，始足當之。

（台灣高等法院八十六年度上訴字第一五三八號判決參照），被告並未舉任何證據證明系爭廣告有使「未滿十八歲」之人為性交易，並率爾擴大解釋上開法律條文之適用對象，其法律見解應有違誤。

㈣在立法論上，立法者事實上並未有加重媒體業者此一審查廣告之義務與責任；

其次，將兒童及少年性交易防治條例解為係加重業者責任而限制業者言論、營業及財產之自由處分權利，並反射擴大到委刊廣告之第三人言論自由等諸多限制，亦不合憲。

因為法律賦予媒體審查廣告內容的「權力」，進而任意拒絕廣告物之刊登，即會違反「接近使用傳播媒體」權（釋字第三六四號），而導致限制他人之言論。

再者，媒體對委刊之廣告審查，如從禁止政府對他人言論為事先審查乃今日憲政文化保障人民言論自由之基礎要求之基本立場而言，則如將兒童及少年性交易防制條例解釋為係欲透過法律要求媒體行使事先審查委刊廣告言論之權力，即無異政府將媒體當成工具以間接控制第三人之廣告言論，而脫免政府深陷違憲之嚴厲抨擊，無異於另一種型態的違憲。

又政府對於其他通訊事業之管制，相關法制多存在所謂「事後審查」而已，並未要求業者對於相關業務行為使用人為「事前審查」，事實上也不可能做到事前的審查。

從而，媒體刊登之色情廣告又如何從「事前」委刊廣告加以審查？顯然使業者無法明確、適當負擔。

對於委刊廣告者而言，若因媒體有此一禁忌無法刊登廣告，直接削減廣告營業收入，他方面又限制委託廣告人之商業言論，阻礙人民營業、財產自由，不利社會經濟之發展，而真正想獲得商業資訊之人民，反而限制取得資訊並危害知的權利。

原告受理廣告時，兒童及少年性交易防制條例並未授予原告行使司法調查權，雖在道德規範上，原告應查驗契約對象即委刊人有無辦理商業登記，取得營利事業登記證等可資辨識之證件，然此僅為「道德規範」，並非法律之強制規範，法律既未強制原告應要求委刊人提示上開證件資料，則原告未為審查，自不可指為係法律上義務之違反而需受處罰。

訴願機關以中華民國報業道德規範捌之五明載：「報紙接受委刊分類廣告，應負查核、過濾之責，其證件不全或內容不明確者，應拒絕刊登。」

進而以此「道德規範」認定媒體對於委刊廣告有法律上之審查義務，其法律見解即有違誤。

㈤以兒童及少年性交易防制條例第三十三條要求媒體不得刊登有關性交易之廣告資訊，雖同條例第二條定義「性交易」指有對價之「性交」或「猥褻」行為。

然是否構成性交易之「性交」、「猥褻」乃法院之審查權。

又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」

可見，對於猥褻廣告之認定，乃重大困難之事，如非由法院加以審酌認定，特別是刑事法院之認定，並不易為一般人所能查知。

至於是否符合「暗示」、「引誘」、「媒介」其在認定上則因其為更抽象之概念，而更應由司法機關依其職權加以審查認定，始符法治。

㈥綜上所陳，經絡推拿係屬正當之商業活動，原告刊登系爭廣告並無不當之處，亦無違背兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項之規定。

乙、被告之主張：㈠依兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項立法意旨，凡出版品以廣告訊息引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，即符合目的主管機關處分要件，媒體一旦刊登即意思表示完成，新聞主管機關應據以處罰，無待廣告與實際性交易之因果發生。

廣告之內容是否引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易，不能單純僅以刊登文字之文義解釋為準據，應以社會觀念上是否足以達成上述目的為判斷（參照最高行政法院九十二年度判字第一四五號）；

邇來色情廣告刊登之方式，漸由「明示性」之「挑逗文字或符號」趨向「暗示性」之「隱喻」，而色情交易之訊息殆無可能明示刊登之，必藉由其他文字、圖畫或符號等類似訊息之態行色情交易之實，依一般社會常理經驗，實不難窺知系爭廣告隱藏色情成分，參酌臺灣高等法院九十一年度上訴字第一○二五號「‧‧‧依字面之解釋固在從事專業美容；

然所謂「美容」之業務，其意義涵蓋甚廣，乃未在廣告上說明其確實之營業項目，又未記載任何之營業地址，而須顧客先以電話聯繫，方可得其門而入，以其行事隱密，衡諸社會一般客觀環境之認知，已足使不特定人一望即知係引誘促使人為性交易之訊息‧‧‧，本判決之系爭廣告雖係「美容」，仍不害於其認事用法。」

刑事判決足徵此旨。

本件原告怠於審視任令其刊登，又為警查獲佐證屬實，足徵其有違兒童及少年性交易防制條例，殆無疑義。

㈡司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任。

但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」

之意旨，是原告有違上開解釋。

復據中華民國報業道德規範捌之五：「報紙接受委刊分類廣告，應負查核、過濾之責，其證件不全或內容不明確者，應拒絕刊登。」

及被告所屬新聞處與報業成立對話窗口協商解決色情廣告刊登歷次會議：⑴刊登之廣告內容、商品名稱不得含有任何明顯、聳動、暗示、引誘、媒介或其他促使人為性交易之訊息。

⑵刊登之廣告應載明委刊者之詳細地址聯絡電話可刊可不刊。

惟不得刊登行動電話號碼。

⑶審驗委刊者之合法營利事業登記證或個人專業技術執照。

此一行政指導原則，本係提供原告做為形式審查考根據，但原告對此指導不視不見，任令刊載。

囿於若干不肖業者，花招百出，形式上藉由合法行業之名，事實上遂行其不法之目的；

而媒體又稱「第四權」，富有社會導正的義務，對於此類有致性交易廣告之訊息，必隨社會客觀觀念改變而改變，不能推諉不知；

又原告創刊至今，應明瞭媒體傳播之效果無遠弗屆，對於社會脈動尤應具高度敏銳性，於接受委刊廣告之初，對於委刊程式是否相符；

表件是否齊備，委刊內容有否致性交易訊息之虞之廣告，自應注意防範應加過濾、查察，乃屬當然。

原告既為傳播媒體，對於此類有致性交易之廣告訊息，迨於注意，縱無故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，難謂無過失。

原告以被告未盡舉證責任證明為由，遽指原處分所課予之罰鍰屬違誤，無異將兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項不當限縮至須以「具因果關係之性交易結果」為其構成要件之一，顯已扭曲窄化法條之規範立意。

㈢防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，固為兒童及少年性交易防制條例之立法目的，然其制定，係鑒於各種媒體上色情廣告氾濫，助長淫風，且廣告之內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設之處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童少年為保護對象（參照最高法院八十七年度三月三日第二次刑事會議）。

而同法第三十三條並無如第二十一條明定針對「十八歲以上之人」如遭他人以‧‧‧而與他人為性交易之規定，第一項規定亦「‧‧促使人為性交易‧‧‧」足見第三十三條所稱之「人」，不以未滿十八歲為限，參諸全旨，第三十三條亦未如其他罰則規定將行為客體之年齡規範為要件之一，自不應解為僅以兒童、少年為限。

㈣按廣告係指一個可辨認的廣告主，以有償之方式，對於商品、服務或觀念，作非親身的展示與推銷；

學理上所謂「接近使用傳播媒體」之權利（the right ofaccess to the media） ，乃指一般民眾得依一定條件，要求傳播媒體提供版面或時間，許其表達意見之權利，以促進媒體報導或評論之確實、公正，二者概念上相去甚遠，是原告顯然誤解司法院釋字第三六四號之解釋本旨。

此外，原告類此廣告大量集中於同一欄版，運用情境集中，將同質性之廣告集中於特定版面，以發揮廣告之最大功效，使不特定人由其閱報經驗中，認知此種廣告「隱藏於文字背後，藉由社會約定成俗」所隱露之情色訊息，如「寶貝雙響炮」等，而系爭廣告明顯與一般正當廣告之刊登方式相間，試問「民眾欲推拿或按摩可能從既無店名又無地址的分類廣告著手嗎？㈤媒體屬社會公器，具有社會責任，而新聞自由係經由大眾媒體傳播資訊或概念、理念，雖不受政府限制或干預，然新聞自由並非絕對自由，而係相對自由，廣播電視無遠弗屆，廣告亦然，對於社會具有廣大而深遠之影響。

故享有傳播之自由者，應基於自律觀念，善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。

其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制，最高行政法院八十九年度判字第六九三號判決亦持相同看法。

被告既為新聞事業主管機關，亦應善盡權責，對於違法情事為必要之制約，處以限額內之罰鍰，並無違法。

理 由

一、司法院曾於九十二年九月十七日以（九二）院台廳行一字第二三六八一號令，依行政訴訟法第二百二十九條第二項之規定，將同條第一項之簡易案件金額（價額）提高為二十萬元，並於九十三年一月一日實施；

本案為原告不服被告所為五萬元罰鍰處分而涉訟，依行政訴訟法第二百二十九條第一項第二款規定，應依簡易訴訟程序進行之，合先敍明。

二、按兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，由各目的事業主管機關處以新台幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰。

本件原告於九十一年七月九日在其出版發行之「中國時報」第五十九版刊登「00000000經絡推拿、0000000000」之系爭廣告，經被告機關所屬警察局松山分局循線查獲該則廣告為色情應召站所委刊，應召女子於警訊時亦坦承利用前揭廣告電話從事性交易等情，有簡報、台北市政府警察局松山分局松山派出所查處色情紀錄表、偵訊筆錄（以上均影本）附處分卷可稽，復為原告所不爭，自堪信為真實。

被告據以認定原告刊登該廣告已違反「兒童及少年性交易防制條例」第三十三條第一項規定，而科處罰鍰五萬元，原告不服，循序提起訴願、訴訟，主張如事實欄所載；

被告則以前揭情詞置辯。

三、經查：㈠兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定之立法意旨，在規範出版業者，於接受委刊廣告之際，應特別注意其內容，以防止不肖業者利用出版品或其他媒體刊登廣告，使人淪為性交易之對象。

故立法授權凡以廣告方式，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易時，新聞主管機關即應依法核處，不以性交易事實發生為必要。

廣告內容是否足以引誘、媒介、暗示或其他法使人為性交易，不能單純僅以刊登文字之文義解釋為準據，應以社會觀念上是否足以達成上述目的為判斷（參照最高行政法院八十九年度判字第六九三號、九十一年度判字第一二六二號、九十二年度判字第一四五號、八六一號判決意旨）。

亦非限於以未滿十八歲之少年兒童為適用對象，原告主張兒童及少年性交易防制條例應以未滿十八歲之少年兒童為適用對象，顯然誤解。

本件原告所發行之出版物「中國時報」於九十一年七月九日第五九版刊登「00000000經絡推拿、0000000000」廣告一則，經警方依廣告內容之電話號碼聯絡，而查獲從事性交易之女子柯○○，足見系爭廣告之刊登，對委託刊登者而言，原本即是以媒介色情為目的。

㈡系爭廣告為「00000000經絡推拿、0000000000」，雖其文字本身客觀上沒有以「引誘」、「媒介」、「暗示」或「促使」等方式傳遞性交易訊息給一般社會大眾之功能，然長久以來色情廣告刊登之方式從「明示性」之「挑逗文字」，慢慢趨向於「暗示性」之「隱喻」，例如「交友聯誼」、「另徵女服務生：：」，甚至如本件之「經絡推拿」等文字，但此種訊息從未停止刊登，社會大眾可由其持續之看報經驗中，認知到特定欄位廣告所透露之情色訊息，因而受到引誘及暗示。

雖正當的「經絡推拿」為法律所許之行業，然表面假以「經絡推拿」廣告而行色情交易之實者，即無容許其辯稱「經絡推拿」係正當行業之餘地，系爭廣告僅刊登電話，既無營業地址，亦無商業或營業證等資料記載，與一般正當經營之「經絡推拿」行業有別。

是以，本件刊登廣告之內容，從外觀進行形式上觀察，已足使人對廣告之訴求目的產生一定程度之懷疑。

原告主張系爭廣告文字字面上沒有色情意含，即無傳遞性交易訊息的功能，委無足取。

㈢目前社會以廣告方式媒介性交易者，為數甚廣，此類廣告大量刊登於同一版面，且由於社會廣為流傳，識者一見即知係為性交易之媒介。

依系爭廣告所在欄位內之其他相關廣告含有「指壓推拿」、「推拿、外徵女師」、「中年麗女推拿舒壓」、「中年麗女臍療強壯推拿」等，均隱含著「情色」暗示之情況事證來判斷，閱讀原告發行報紙廣告之讀者，對於此種廣告「隱藏在文字背後、借由社會約定成俗所形成」之「性交易訊息」均有一定程度之認知。

原告長期經營報紙新聞業，對此社會現象，較之一般人當更能洞悉，受理此類廣告，於刊登前自應嚴加注意防範，乃未加過濾，率予付刊，縱無媒介之故意，亦難謂無過失。

㈣司法院釋字第三六四號之解釋係明示使用廣播及電視方式表達意見，屬憲法所保障之言論自由範疇，進而要求國家對於電波頻率之使用分配應公平合理，並尊重人民平等接近使用傳播媒體之權利之意旨。

而廣告係指一個可辨認的廣告主，以有償之方式，對於商品、服務或觀念，作非親身的展示與推銷，此與上述所謂之「接近使用傳播媒體」之權利，二者概念並不相同；

原告屬媒體，為社會公器，具有社會責任，而新聞自由雖不受政府限制或干預，然新聞自由並非漫無止境之絕對自由，廣播電視無遠弗屆，廣告亦然，對於社會具有廣大而深遠之影響。

故媒體享有傳播之自由，亦應善盡其社會責任，不得有濫用自由情事，甚而藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形。

原告主張立法論上，兒童及少年性交易防制條例並未有加重媒體業者審查廣告之義務與責任，被告卻以此要求進而裁罰，所為顯然違反「接近使用傳播媒體」權（釋字第三六四號），導致限制他人之言論等亦非有據。

四、又刑事案件是否成立，其構成要件與認定標準與行政訴訟事件不同，故縱使台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第一八一六八號認定該案的廣告不具有引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之違法，亦屬個案認定之見解，不足為原告有利之證據。

此外，被告所屬新聞局既係新聞傳播媒體之主管機關，依法即有依據兒童及少年性交易防制條例之相關規定認定新聞傳播媒體是否有為各該條款之行為之權利，非謂需以司法機關（按其僅司司法事件之管轄而不及行政事件）所為之認定為基準，從而原告主張對於猥褻廣告之認定，應由司法機關依其職權加以審查認定，始符法治云云，亦與法不合。

五、綜上所述，原告所辯各節均無從解免其應負之本件違章責任，被告予以課罰，尚無違誤，訴願決定予以維持並無不合，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。

六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
法 官 姜素娥
右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
書記官 蕭士緯