臺北高等行政法院行政-TPBA,94,訴,1431,20060608,2

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第1431號

原 告 主富服裝股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 戊○○
史奎謙律師
鄭穎律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 庚○○
參 加 人 台灣固網股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 丁○○兼送達代收
己○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年3月21日經訴字第09406123420 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：參加人於民國90年5 月7 日以「net& a設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、胸罩、束褲、浴袍、罩杯、肚兜、紙褲、衛生衣褲、浴用斗蓬、胸罩襯墊、背心、毛衣、T 恤、墊肩、活動衣領、衣服領袖、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、孕婦裝、青年裝、嬰兒服、羽毛衣、休閒服裝、軍警制服、舞蹈服裝、韻律服裝、不織布操作服、大衣、披肩、斗蓬、雨衣、運動裝、棉襖、絲襖、馬掛、旗袍、戲服、和服」商品，作為其註冊第0000000 號「台灣寬頻網net & a設計圖」商標之聯合商標，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查，准列為註冊第00000000號聯合商標。

嗣原告於92年11月21日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款之規定，對之申請評定。

審查期間，商標法於92年11月28日修正公布施行，原處分機關依第86條第1項及第91條第1項規定辦理，遂依商標法第23條第1項第13款之規定併同審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

參加人不服，向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明： 1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標與據爭商標（詳如後述）是否構成近似？㈠原告主張之理由：1.系爭商標圖樣係由「net 」英文字與「a 設計圖」圖形之聯合式所構成；

雖指明為（彩色）但實際上卻為每一英文字母採單色之著色，故非常明顯的呈現其商標圖樣之外文為「net 」單純構成。

以直覺視之，系爭商標反白「a 」字為一圖案化，而下方很明顯書寫有英文正楷小寫之「net 」英文字，故其「net 」乃獨立構成一英文主體，並未有任何之綴飾或圖案化設計者，而參加人於訴願書中亦指稱系爭商標圖樣中予人特別觀感之「a 」字設計圖顯示消費者以深刻之印象。

惟註冊第496413號「瑞德NET 」商標（下稱據爭商標，如附圖2 所示）圖樣之中文「瑞德」係遵循申請時商標法規定，商標圖樣需以中文為主。

故系爭商標與據爭商標近似與否之判斷，應依二商標主要構成部分分別比對審理，而非受有無中文部分而致影響。

原告（原告誤載為參加人）要強調的是，系爭商標與據爭商標之圖體中均有相同且非常明顯的英文「net 」或「NET 」構成其主要部分，有明確可供指認之「NET 」或「net 」英文，雖其書寫方式有正楷與小寫之分，然其構成係屬相同，而不應拘泥於書寫之別，且消費者在作唱呼時皆為相同之「NET 」讀音作為發聲，絕不會將系爭商標唱呼為「net&a 設計圖」。

綜上所述，系爭商標與據爭商標之圖樣因主要部分之外文部分（英文）構成相同，故實有致一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。

2.再者，據爭商標雖為中英文表示，但事實上均以英文使用作為企業及商品之識別標示，於原告之商店招牌、商品標示、廣告文宣上均使用「NET 」為商標，此有原告使用商標之具體事證在卷可稽，亦為消費者所藉以區辨之標示。

據爭商標登記含有中英文此聯合式係因79年1 月19日申請註冊時之商標法第5條規定，須以中文為主。

嗣該條文不符社會需要及各國立法例而遭修正。

因此，審酌據爭商標附加中文為當時法令之規定，然事實上於企業使用該商標時確實以英文NET 為主，此亦可由原告於商標法修改後另單獨登記註冊第110681號商標「NET 」可知。

故系爭商標與據爭商標是否近似之判斷上，應抽離瑞德二字，而不應以「瑞德NET 」整體為是否近似之比較基準。

蓋原告不應因當時法規之限制而受不利益，而應審酌商標具體利用之情事而為是否有近似造成消費者混淆作目的性之判斷。

且與據爭商標之相關商標，如註冊第0000000 號「NET 」商標及註冊第0000000 號「NET 」聯合商標，皆係指定在商標法（或修正前）施行細則第49條第25類「衣服或男女服裝」等商品上，所以「NET 」已成為衣服商品上令一般消費者得以辨識的明確品牌。

故二商標理應從主要部分之外文「NET 」與「net 」作為判斷是否構成近似之重點。

3.「NET」商標已成為一般消費大眾當購買衣服類商品作為指認之憑據，且其已具有著名商標之條件： ⑴「NET 」商標自創用迄今，已有16年之品牌歷史，迭經 廣告宣傳及業務拓展，在系爭商標申請註冊當時，已在 全省分佈有94家直營店及在各百貨公司分別設有29個專 屬舖面銷售。

且各直營店皆位屬各縣市○○○道及人潮 眾集處，又皆以明顯醒目之「NET 」單一品牌作為訴求 ，故在衣服類商品上，「NET 」商標已屬深具相當著名 度，依商標法規定在衣服類商品享有專用權，乃屬一法 定之權益。

此又涉及專用權人即原告事業經營之重大影 響要素；

若相同或近似於「NET 」的品牌在市場上氾濫 ，不僅將影響原告之經營及上千員工生計，更令相關消 費者混淆，無從辨識而有誤購之虞，此誠非商標依法享 有專用權之立法意旨及消費大眾之福。

⑵NET 於網路上雖為習知用詞，但於服裝上並非習知的用 法，所以於服裝上使用原告的商標較為強勢。

「NET 」 商標自79年創用迄今，為相關消費大眾，在衣服商品上 耳熟能詳且具備有相當高辨識性之品牌，並得以據以指 名辨識購買此「NET 」此品牌，而非一弱勢商標，故在 商標近似之判斷上，理應享有合乎情理法之排它性。

當 在衣服品牌上看到「NET 」立即會聯想到該品牌，而絕 不會與網際網路聯想在一起而產生混淆者。

⑶綜上可知，系爭商標圖樣上呈現完全相同之外文「net」 字樣，豈能不令一般消費者產生混淆誤認之虞及有係出 於同一產製之錯誤聯想之虞。

又參加人在訴願書中自稱 ：「訴願人（本件參加人）及評定申請人（本件原告， 原告誤載為參加人）原所經營業務範圍涇渭分明之企業 形象。」

，惟參加人為什麼要染指與其所經營業務範圍 完全不相觀之「衣服」商品，且又用與原告享有頗具知 名之「NET 」品牌作為系爭商標之商標圖樣外文部分主 體，如此言行不一，即證其前提之訴願書中所舉諸多理 由屬強詞矯飾。

⑷又原告自創設「NET 」商標以來，分別向政府主管機關 申請註冊，在衣著相關商品上享有專用權之相關商標亦 有22件之多。

其主要係令「NET 」商標成為相關消費者 得以藉此辨識之品牌，以維護相關消費大眾之權利及商 標機制之公正性。

4.原告不否認參加人在電信通信業亦具有知名度，但知名度的領域為電信通信業。

而系爭商標卻是指定使用在商標法施行細則第49條第25類之「衣服等」商品，此衣服商品與參加人所營之事業主體並未有任何直接或間接之關連性或連屬性質。

故電信通信業上的知名度並不能視同等於「衣服」類上的知名度。

反觀原告所享有之「NET 」商標卻是在成衣界具相當知名度，此有原處分機關相關資料可證，且亦獲原處分機關認同。

故參加人以無關於指定類別商品之通信業廣告誇言企業之大，卻提不出系爭商標指定在衣服商品上之相關事證，實不足取，且無任何法理之可採。

5.「NET 」指定使用在衣服商品上，確為原告（原告誤載為參加人）及其商標前手人所首先創設使用者。

又當據爭商標註冊之時，「NET 」並非一廣泛使用之名詞，且與衣服商品之性質、說明、功能、品質等並無任何之意味及關連性。

故實不容以今日之攀引，而抹煞原告（原告誤載為參加人）創設品牌之多年心血。

6.再者，商標是否近似，就構成之整體觀之，無論同時比對或區隔辨識，於商品陳列擺在一起時，憑視覺接觸之瞬間印象及通體觀察之結果，亦足以使具有普通知識經驗之一般商品購買人，在交易間施以普通所用之注意，仍連貫直接聯想該商品本身，而產生混淆或誤認，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞。

又商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；

商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀近似」；

商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為「觀念近似」。

又商標法第1條之立法意旨在保障商標專用權及消費者利益，故商標要求有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品之品質，此有90年易字第400 號判決見解可稽。

由於據爭商標事實上於市場上所建立之商標顯著性及消費者聯想，均存在於「NET 」一詞，因此，系爭商標是否構成近似，應以具有顯著性之「NET 」與「net&a 設計圖」進行是否近似之比較。

7.系爭商標係襲用據爭商標之英文部分，而僅將正楷「NET」改為小寫「net 」，並將3 個英文字母賦予藍、綠、橘三個單色，然後再在「net 」英文字上附加一呈紅色框反白之「a 」設計圖。

如此系爭商標與據爭商標皆具有顯目之英文「NET 」單字，豈可認為不構成近似；

若此認為不近似成為判例，恐將引發商標權益及市場交易之大混亂。

蓋若以相同之手法將知名商標大寫變換為小寫，並加上a設計圖即可登記為新商標且與原商標並不近似者，則SONY、IBM 、GUCCI 、CHANEL等知名商標是否只要加上a ，成為sony&a、ibm&a 、gucci&a 、chanel&a即可作為商標利用？若此法則可成立，則商標法第1條為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的顯然無由達成，並進一步造成市場商標辨識之混亂，消費者亦將混淆而無從區辨，因一般消費者皆會認為⑴原商標與賦加「a 設計圖」商標，應屬主、副品牌或為同一品牌延伸的關係。

⑵對照商標應屬同一商標專用人享有。

由此可知，系爭商標僅將據爭商標相同之英文單字改為小寫並加上a 字，不足以成為使消費者及市場上得以區辨為不同商標之客體，應認為屬於近似商標。

8.又系爭商標為指定商品在「內衣、睡衣、襯衫、毛巾、T恤、西服、童裝、休閒服裝」等商品上；

而據爭商標為指定使用在「各種衣服」商品上；

是二者之指定商品已然構成同一或類似商品，已令相關消費者混淆誤認之虞。

故系爭商標有其修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款前段不得註冊之適用。

又「Net 」一詞與服飾商品間依一般語彙並無任何之連結，亦非通常用語，而專指原告所經營之NET 品牌。

參加人所營網路相關事業因與原告間並無相同商品及類別之問題，因此就市場及消費者間均不至於發生混淆，此亦為原告嗣後就註冊第0000000號「台灣寬頻網net&a 設計圖」評定結果不爭執之主因。

然本件非可援引前案之判斷結果，一則商標近似之評定為個案具體判斷，參加人於二商標中所使用之文字並不相同，非可直接援引；

一則消費者及市場有無混淆之虞應併同二商標所欲使用之範圍加以判斷。

系爭商標及據爭商標既然使用於相同之服飾商品類別，且商標之文字、設色、外觀均可見主體為相同之英文字NET ，系爭商標僅多加一a設計圖而已，消費者於相同服飾商品異時異地觀察顯然將無法區辨二商標之不同。

因此不得以註冊第0000000 號「台灣寬頻網net&a 設計圖」之評定結果作為系爭商標與據爭商標不近似之理由。

此外，另案台灣寬頻網a &net設計是因為有台灣寬頻網的文字，所以整體觀察消費者不會造成混淆誤認，該案的標準不能為本件的認定標準。

9.又原告認經濟部訴願決定理由欄末段有事理不明之情： ⑴綜觀註冊第0000000 號商標之商標圖樣其外文「net」之 上有a 設計圖而其下有中文正楷撰寫之「台灣寬頻網」5 個非常明顯且容易辨認之中文，且中文部分在商標圖樣 中顯示亦佔有明晰清楚之明顯表徵的地位，而絕非所佔 比例甚微。

⑵綜觀系爭商標與註冊第0000000 號「台灣寬頻網net&a 設計圖」商標，其商標圖樣之構成並不相同，況中文「 台灣寬頻網」更形成商標圖樣中予人重要之視覺表徵及 辨識的指標，且構圖不同予消費者自有不同之辨識基礎 ，故不得相提並論，互為援引。

⑶有關事涉原告之權益部分，原告自會衡量輕重緩急、個 案影響及情節判斷作不同之處理和爭取。

故被告在其行 政訴訟答辯書指稱有關另案註冊第0000000 號「台灣寬 頻網net&a 設計圖」原處分機關為「申請不成立」之評 決，且經訴願駁回在案乙事。

當時乃原告認為該商標之 圖樣上有非常明顯之中文「台灣寬頻網」，故一時心存 仁意，而沒有提起行政訴訟，依法力爭，惟今竟被援引 ，混而一談，意圖混淆視聽，實是不盡情理。

又個案因 商標圖樣不同自有差異，且行政救濟程序中，非經行政 法院之判決，應不得引以為判例，而影響本件之判決。

㈡被告主張之理由： 1.本件爭點為商標圖樣近似與否之認定問題，系爭商標圖樣 係由一「a 」設計圖及外文「net 」所組成（彩色），據 爭商標圖樣則係由中文「瑞德」及外文「NET 」組成，兩 者固均有相同之外文「net 」（「NET 」）。

然商標近似 與否，乃程度高低問題，二者圖樣整體設色、構圖及意匠 均有明顯差異，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通所用之注意，難謂屬構成近 似之商標。

又系爭商標指定使用之內衣、睡衣、汗衫、泳 裝等商品，雖與據爭商標指定使用之各種衣服商品屬類似 商品，惟綜合前開商標近似程度及指定使用商品之類似程 度等相關因素觀察，系爭商標之註冊應無致相關消費者混 淆誤認之虞。

是以，原處分機關認本件商標評定案件依修 正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規 定，均應評決成立，所持理由即有未洽，訴願決定予以撤 銷，責成由原處分機關另為適法之處分，洵無不合。

2.既然評定的條款為修正前商標法第37條第12款與商標法第23條第1項第13款的規定以註冊的商標圖樣為比對，所以 市場上實際使用的情形不在比對之內。

再者，基於另案判 斷原則，被告於訴願審理時，發現系爭商標原正商標即註 冊第0000000 號「台灣寬頻網net & a 設計圖」商標另案 為原告申請評定事件，原處分機關係認該商標與本件據爭 商標圖樣固均有相同之「NET 」，然非屬構成近似之商標 ，並無致消費者混淆誤認之虞等情，乃以93年8 月18日中 台評字第920539號商標評定書為「申請不成立」之評決， 並經被告93年11月3 日經訴字第09306229350 號訴願決定 書駁回原告所提訴願在案。

該註冊第0000000 號商標圖樣 （「台灣、寬頻網」分別經聲明不在專用之內）上之「net & a 設計圖」圖形，與系爭商標圖樣上之圖形完全相同， 雖該商標圖樣中聲明不專用部分之中文「台灣寬頻網」為 系爭商標所無，又商標圖樣之部分文字經聲明不專用，係 指該部分聲明不單獨主張專用而言，在商標近似與否之判 斷時，固仍應整體觀察，然該商標圖樣究仍以相同於系爭 商標圖形之「net& a設計圖」圖形為其主要部分，中文部 分所佔比例甚微，與本件原處分機關審究商標近似與否及 其程度時，同樣均以外文「net 」（NET）之有無為主要論 述理由，案情差異有限，則原處分機關之審查是否有相異 之處，亦值斟酌，應以相同的審查基準為相同的處理，被 告乃於訴願決定中提出質疑，請原處分機關於重為審查時 一併斟酌，避免有審查不一致之情形發生，核無不妥，且 非訴願決定撤銷原處分之主要理由，原告執詞指摘，難謂 合理。

㈢參加人主張之理由： 1.審究商標近似與否，應就通體觀察，總括其所組成之文字 、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其 中構成商標之某一部分予以單獨判斷，此有最高行政法院 69年判字第124 號判決見解可稽。

復應就相關消費者對於 該商標如何反應及了解，能否引起混同誤認之虞以為斷， 原處分機關於93年4 月28日授智字第09320030350 號令訂 定發布之「混淆誤認之虞審查基準」中亦明示：⑴商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處。

⑵判斷商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。

⑶判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。

此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。

是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。

⑷商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。

特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然。

是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。

⑸在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件。

⑹商標依一般商業習慣如何標示，也是影響商標近似判斷的重要因素之一。

2.依前揭審查基準所示之各項判別商標有無致消費者混淆誤 認審定標準，系爭商標之註冊未違反修正前商標法第37條 第12款及商標法第23條第1項第13款規定：⑴系爭商標圖樣整體為外文「Anet」字樣，乃參加人委請設計師，運用紅、藍、綠、橘四種基色，將「a 、n 、e 、t 」4 個字母作一專業設計，整體圖樣除予人寓目觀感十分強烈顯眼之「a 」字設計圖外，另將一般消費者所熟知代表網際網路意義之「net 」字樣加上藍、綠、橘三色，其整體色彩鮮明、活潑，全然之現代感，適足以表彰參加人主要提供通訊服務所予消費者創新及領先群倫之印象，一般人一見該圖樣即可明知系爭商標圖樣整體無法分離，原告主張系爭商標圖樣「係由一經圖形化設計之外文字母『a 』結合外文『net 』所構成」等語，顯係基於將系爭商標割離為二部分之意圖而為主張，非但與一般消費者之認知不符，亦已違反商標法暨商標混淆誤認之虞審查基準所示「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處」、「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」等審查標準，自不足採。

⑵退而言之，縱認系爭商標圖樣係由一經圖形化設計之外文字母「a 」結合外文「net 」所構成，因參加人為國內提供網路通訊服務三大民營公司之一，以代表網際網路之正式表彰字樣即小寫字母「net 」字樣 (依國內網路業者及消費者之認知，大寫「NET 」並非作為網際網路之代表字樣）與參加人公司結合時，該「net 」字樣所具識別性即因公司特有之商業印象而淡化，而系爭商標圖樣中予人特別觀感之「a 」字設計圖顯予消費者以深刻之印象，亦即依消費者所具通常注意能力及參加人公司企業特性等客觀事實為整體考量，系爭商標影響其給予商品／服務之消費者的整體印象之主要部分顯在於經由特別設計之「a 」字設計圖上。

反觀據爭商標圖樣整體，係由中文「瑞德」及外文「NET 」二者組構而成，其中外文均為未經設計之電腦字樣，則該整體顯無特別引起消費者關注或事後留在其印象中者，依前揭審查基準5.2.3 點所示審查標準，據爭商標圖樣並無該要點所稱「主要部分」。

又依前開審查基準所示，應依商標圖樣整體，即「瑞德NET 」，作為判別系爭商標有無與之構成近似之對象。

而以系爭商標影響其給予商品／服務之消費者的整體印象之主要部分，即特別設計之「a 」字設計圖與原告「瑞德NET 」商標相較，商標整體印象亦無近似情事，則姑不論原告主張系爭商標與據爭商標之主要部分在於「net 」、「NET 」，實屬機械比對方式，且妄以其主觀認定將系爭商標割離為二部分，顯與一般消費者之認知相悖。

蓋即使將系爭商標割離為二部分，其主要部分亦應係給予商品／服務之消費者的整體印象之主要部分，即特別設計之「a 」字設計圖，而非國內外一般消費者所習知習見代表網際網路之具任意性商標字樣「net 」（「net 」為提供網路通訊服務公司慣用以表彰網際網路服務，為識別性微弱之任意性商標，此由網路通訊服務公司如Hinet, seednet, So-net均以均以「net 」為其服務標章/ 商標之一部分可佐，且從原處分機關的審理可以看出，不具強烈的識別性），則「a 」字設計圖與「瑞德NET 」商標相較，二商標予人之整體印象亦毫無相近之處，原告主張系爭商標與據爭商標之主要部分相似，亦明顯違反前揭商標法暨商標混淆誤認之虞審查基準所示審查標準，其主張自不足採。

⑶再者，參加人於89年電信開放之商標之初，即通過固定通信網路執照評選，獲准成立為國內三家民營電信業者之一。

於公司成立後，除秉持加速台灣電信建設與國際接軌之使命，積極開發採用全新電訊設備，更拓展網際通訊服務範圍，為消費者提供全方位之e 化服務。

94年推出國際電話006 新形象廣告，以「時時刻刻用誠心，分分秒秒傳真情」之訴求，打動全國二千多萬消費者的心，且重新定位參加人傳達「006 為你傳真情」之全新服務概念。

嗣於國內各大傳媒持續推廣參加人「用熱情打動世界」新品牌主張，呈現年輕、活潑及充滿熱情之企業形象，更連續二年贊助台灣世界展望會第15、16屆「饑餓三十」活動及與台灣世界展望會聯合主辦「台灣1000小時、世界10000 奇蹟」資助兒童計劃，贊助成立資助兒童計劃網站，成功地經營出參加人特有溝通世界、關懷全球之品牌形象。

而參加人除斥資於企業形象維護並於各大傳媒上向消費者推廣公司服務內容，以提昇公司知名度外，更設計系列商標作為所提供服務之表徵。

至目前為止，經原處分機關核准註冊享有專用權之註冊商標多達600 餘號，以參加人每月均有高達新台幣7 、8 億元之營收淨額、全國各鄉鎮均遍有高達315 個營業據點之企業經營規模，擠身於電訊網路普及於各階層之國內消費市場中，參加人所有品牌知名度，絕非以經營一般服飾且於國內僅有近百門市專業櫃之據爭商標所得望其項背者，故參加人公司知名度較原告公司知名度高，沒有搭便車之嫌。

又由於「net 」字樣確係國內外一般消費者所習知習見代表網際網路之具任意性商標字樣，其識別性弱，故參加人乃以專業設計方式，將特具巧思之「a 」字設計圖，搭配該消費者習見之「net 」字樣，並於整體突顯出清新創意，又於客觀條件上，參加人並無攀附原告商標知名度之必要，且參加人將一般消費者習見之「net 」字樣作專業改造，更搭配予人印象簡潔深刻之特有圖形，其整體外觀與據爭商標之整體，無論於外觀，觀念或讀音（系爭商標整體念讀為「a 」「net 」；

據爭商標整體則讀為「瑞德NET 」），均有明顯之差異，依前開審查基準5.2.13所揭示個案妥當性考量原則，系爭商標圖樣顯未與據爭商標圖樣構成近。

⑷原告實際使用的情形不符合商標法的規定，所以不能因此使用的結果主張其專用性。

據爭商標圖樣整體為「瑞德NET 」，而由原告所提各項證據資料可知，原告實際使用據爭商標圖樣時，該等證據資料僅足以證明原告有違法變換商標圖樣使用之事實，不足以作為原告確有適法使用據爭商標圖樣整體於指定商品之證明。

再者，以消費者習知習見之外文「NET 」字樣作為商標圖樣並非原告首創者，早於據爭商標註冊申請前，於衣服類商品即有訴外人建聯有限公司以「NET 」字樣作為所有註冊第189616號商標外文主要部分之一；

訴外人合森電機實業股份有限公司以「NET 」字樣作為所有註冊第472183號商標之外文部分；

且於據爭商標註冊申請後，原處分機關更陸續核准以外文「NET 」作為商標圖樣一部分者，計有：註冊第995176號「K.NET」商標、註冊第958645號「i-net DUCK」商標及註冊第958644號「i-net SHARK」商標等。

由此足證依原處分機關所為合於一般消費者認知之認定，該「net」字樣確屬一般人習知習見而識別性微弱之任意性商標，自不得以二商標同有該等字樣，遽認該二者構成近似，則原告僅以系爭商標之「net」字樣與據爭商標圖樣「NET」字樣構成近似為由，主張系爭商標圖樣整體與據爭商標圖樣整體構成近似，亦屬無據。

⑸此外，系爭商標原正商標即註冊第0000000 號「台灣寬頻網net & a 設計圖」商標」，其上之「net & a 設計圖」圖形，與系爭商標圖樣上之圖形完全相同，雖註冊第0000000 號商標圖樣中之中文「台灣寬頻網」等字樣為系爭商標所無，然該商標圖樣仍以「net & a 設計圖」圖形為其主要部分，中文部分所佔比例甚微，不足影響商標近似與否之判斷。

則註冊第0000000 號商標之「net & a 設計圖」圖形既經原處分機關於93年8 月16日以中台評字第920539號商標評定書，依其專業認定，系爭商標與據爭商標圖樣固均有相同之「NET 」，然非屬構成近似之商標，並無致消費者混淆誤認之虞等情，且經濟部於93年11月3 日經訴字第09306229350 號訴願決定書亦持相同見解．並駁回原告另案所提訴願。

則系爭商標圖樣上之「net & a 設計圖」既與其正商標註冊第0000000 號之「net & a 設計圖」圖形完全相同，被告以案情差異有限，認定系爭商標與據爭商標圖樣固均有相同之「NET 」，然非屬構成近似之商標，並無致消費者混淆誤認之虞等情，自屬適法有據。

原告就兩案何以應為不同認定，並無具體理由，其主張自難憑信。

3.綜上所述，依本件所涉各項與系爭商標有無和據爭商標構 成混淆誤認之相關因素為整體認定，系爭商標圖樣與據爭 商標圖樣整體顯迥然有別，一般消費者依其通常所具認知 ，對參加人及原告原所經營業務範圍涇渭分明之企業形象 及對該二者而言迄今為止均無所謂「異業結盟」之確知， 顯無將系爭商標圖樣與據爭商標圖樣產生混淆誤認之虞， 更無誤認其係出於同一產製主體之錯誤聯想之虞，即系爭 商標之註冊申請並未違反修正前商標法第37條 第12款及 商標法第23條第1項第13款規定。

理 由甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體方面：

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。」
為商標法第91條第1項所明定。
本件係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決案件，而系爭商標所涉修正前商標法37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款。
次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」
，不得申請註冊；
商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
原處分認系爭商標與據爭商標構成近似，係以系爭商標與據爭商標相較，二者主要部分之外文「net 」與「NET 」，於外觀、觀念及讀音幾近相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應構成近似之商標資為論據。
二、系爭商標係外文「net」及「a」之設計圖構成，據爭商標則係由中文「瑞德」及外文「NET」所組成，二者相較，雖有相同之外文「net」（「NET」），僅有大小寫之些微差異。
但查，據爭商標外文「NET 」與中文「瑞德」字體有極大比例之差異，以外文「NET 」在據爭商標圖樣中之比例甚小，且以消費者習知習見之外文「NET 」字樣作為商標圖樣並非原告首創，早於據爭商標註冊申請前，於衣服類商品即有訴外人建聯有限公司以「NET 」字樣作為所有註冊第189616號商標外文之一部分，訴外人合森電機實業股份有限公司以「NET 」字樣作為所有註冊第472183號商標之外文部分。
因此「NET 」尚不能認為係據爭商標之主要部分。
原告雖主張據爭商標雖為中英文表示，但事實上均以英文使用「NET 」作為企業及商品之識別標示，於原告之商店招牌、商品標示、廣告文宣上均使用「NET 」為商標，系爭商標與據爭商標是否近似之判斷上，應抽離瑞德二字，而不應以「瑞德NET 」整體為是否近似之比較基準等等。
惟查，據爭商標註冊圖樣既包括寓目明顯之中文「瑞德」二字，則其於使用上脫離中文「瑞德」文字，依一般社會通念，顯失其同一性，尚不能認為僅使用「NET 」之商品標示為據爭商標之使用（至於單獨「NET 」之商標之使用是否已臻著名，屬另件商標判斷問題，非屬本件審究範圍）。
原告於申請評定時所檢附廣告資料大都為單純使用「NET 」之商品行銷資料，自不能作為據爭商標之使用資料或據爭商標已臻著名之論據。
況由該廣告資料中尚見「瑞德NET 」、「納帝NET 」、「納德NET 」不同商標圖樣之併同使用情形。
從而據爭商標圖樣與系爭商標之比較，仍應將寓目明顯之「瑞德」與較小字體之「NET 」組合後，整體加以觀察。
原告主張二商標應從主要部分之外文「NET 」與「net 」作為判斷是否構成近似一節，並非可採。
而系爭商標係外文「net 」及「a 」之設計圖所組成，其與以中文「瑞德」為主要部分之據爭商標相較，二者圖樣整體設色、構圖及意匠均有明顯差異，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，難謂屬構成近似之商標。
原告主張系爭商標與據爭商標之圖樣因主要部分之外文部分構成相同，有致一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬近似商標部分，非屬可採。
三、從而，被告以商標近似與否仍近似程度高低問題，綜合商標近似程度及指定使用商品之類似程度等相關因素觀察，系爭商標之註冊，應無致相關消費者混淆誤認之虞，作為撤銷原處分，著由原處分機關重行審酌後，於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分。
並指明系爭商標原正商標即註冊第0000000 號「台灣寬頻網net & a 設計圖」商標另案為原告申請評定事件，原處分機關係認該商標與據以評定之註冊第496413號「瑞德NET 」商標圖樣固均有相同之「NET 」，然非屬構成近似之商標，並無致消費者混淆誤認之虞等情，以93 年8月18日中台評字第920539號商標評定書為「申請不成立」之評決，並經被告93年11月3 日經訴字第09306229350號訴願決定書駁回原告所提訴願在案。經核該案之註冊第
0000000 號商標圖樣 (按「台灣、寬頻網」分別經聲明不在專用之內)上之「net & a 設計圖」圖形，與系爭商標圖樣上之圖形完全相同，雖該商標圖樣中聲明不專用部分之中文「台灣寬頻網」，為系爭商標所無，又商標圖樣之部分文字經聲明不專用，係指該部分聲明不單獨主張專用而言，在商標近似與否之判斷時，固仍應整體觀察，然該商標圖樣究仍以「net & a 設計圖」圖形為其主要部分，中文部分所佔比例甚微，與本件原處分機關審究商標近似與否及其程度時，同樣均以外文「net 」 (NET)之有無為主要論述理由，案情差異有限，則原處分機關之審查是否有相異之處，亦值斟酌等情，依上說明，訴願決定並無違誤。
原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件判斷結果不生影響，爰不一一論述，應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 王英傑